【正文】 性，但其組織形式仍然是有限公司，不能違背公司法的基本原則，股權(quán)始終不能取得在法律上優(yōu)先于債權(quán)的效力。中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)公司由于中外合作經(jīng) 營企業(yè)法對利潤分配采取了相對寬松的規(guī)定，在中外合作經(jīng)營合同中規(guī)定一方收取固定利潤的情況也較多。但是，在未對合作公 司進(jìn)行審計的情況下，合作公司債權(quán)人往往不能知悉合作各方提前收回投資的情況，待了解相關(guān)情況，通常又已超過了可予追索的訴訟時效，在此情況下尚無對債權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)的有效措施。 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與工業(yè)企業(yè)不同，其產(chǎn)品即為不動產(chǎn)，因此合作企業(yè)終止后的固定資產(chǎn)不應(yīng)包括開發(fā)所得商品房，故清算后剩余的固定資產(chǎn)價值不會太大，而且在開發(fā)過程中用 于固定資產(chǎn)的投資并不大，主要是建設(shè)資金的投入，因此由外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資基本不具備可操作性。后兩種方式應(yīng)經(jīng)財政稅務(wù)部門批準(zhǔn)，并報外經(jīng)貿(mào)行政主管部門審批。但是，這一規(guī)定在操作方面有可能影響到合作公司的對外償債能力，甚至演變成了提前分配利潤，從而違反公司法關(guān)于股東責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。 合作外方提前收回投資的問題《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第 21條第 2 款規(guī)定： “ 中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。一方面，這種分配方式在實質(zhì)上是對利潤的提前分配，而股東提前分配利潤只有在中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定的特定情況下才為法律所允許，而且立法在其分配主體、分配方式和審批程序上有特別規(guī)定。只有在公司有盈余的情況下，股東才能分配公司經(jīng)營收益。加上我國中外合作經(jīng)營企業(yè)法又允許外商在一定條件下提前收回投資，更使得中外合作經(jīng)營企業(yè)在此問題上呈現(xiàn)出多樣化的特點。此外，由于注冊資本以外投資的法律性質(zhì)通常為股東貸款，是合作公司的對外負(fù)債，因此即使強(qiáng)制資金投入方履行了這部分出資義務(wù)，他也可以請求合作公司從經(jīng)營收益償還（合作合同可約定該 部分資金的利息），這樣反而會增加合作公司的資金運作成本，對各方均屬不利益。理論上，合同應(yīng)當(dāng)信守，殆無疑義，但如其不履行無損于合同目的的實現(xiàn)，或其不履行在經(jīng)濟(jì)上并無意義，則強(qiáng)制要求其履行在法律上應(yīng)沒有必要。在不違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，此種條款應(yīng)屬有效條款。 合作方對合作公司的注冊資本以外的投資在法律上應(yīng)如何定性，頗成問題。因此，土地使用權(quán)人以劃拔土地使用權(quán)作為合作開發(fā)條件時，對其在合同中約定的土地使用權(quán)出讓金的支付主體宜從寬理解，即合作任一方支付該費 用均可，決定合作開發(fā)行為有效性的關(guān)鍵在于應(yīng)依法補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地使用權(quán)出讓金，而非由何人繳納土地使用權(quán)出讓金。事實上，即便土地使用權(quán)人取得劃拔土地使用權(quán)的行為并未支付對價，但如國家建設(shè)需要或有房地產(chǎn)開發(fā)商欲征用該土地，依法仍應(yīng)對劃拔土地使用權(quán)人支付相應(yīng)的補(bǔ)償，也就是說劃拔土地使用權(quán)仍然是一種有其市場價值的財產(chǎn)權(quán)利。按此理解，其以劃拔土地使用權(quán)出資的行為應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)依土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定其合同效力。依照《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)在將劃拔土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)后方可進(jìn)行合作開發(fā)，但實際上補(bǔ)辦出讓手續(xù)與合作開發(fā)的過程往往合而為一。實務(wù)中，由于我國上世紀(jì)九十年代前期的土地一級 市場并不規(guī)范，土地使用權(quán)擁有方往往奇貨可居，故一方面以土地使用權(quán)出資，另一方面又向資金投入方以收取土地開發(fā)費的名義收取土地使用權(quán)出讓金的的條款多有存在，但外商投資行政主管部門對此并未注意，通常對此采取批準(zhǔn)的立場。在土地開發(fā)費包括土地使用權(quán)出讓金的情況下，如由外方或資金投入方獨自負(fù)擔(dān)并將其單獨支付予土地使用權(quán)投入方，則土地使用權(quán)投入方的土地投入無從體現(xiàn)，其所需做的僅僅是將到手的土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)手售出，實際上并未對合作公司真正進(jìn)行投資，此時的中外合作合同應(yīng)理解為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)依其實際內(nèi)容確定其性質(zhì)及其合法性。在后一種情況下，可能存在對土地使用權(quán)提供方的土地開發(fā)費的負(fù)擔(dān)問題。因合同約定的投資總額是基于合作前對項目投資的預(yù)算作出的，在項目預(yù)算已因預(yù)售而發(fā)生變更的情況下，資金投入方不再投入并不會對項目公司造成任何損失。我國城市房地產(chǎn)管理法對商品房預(yù)售所設(shè)定的門檻并不高，在投資方面只需完成全部投資的 25%即可，雖然不少地方以地方性法規(guī)或規(guī)章的形式對商品房預(yù)售設(shè)定了相對嚴(yán)格的條件，但只要允許預(yù)售，便存在以預(yù)售所得作為項目建設(shè)資金的情況。歷史上，由于種種原因，多存在土地使用權(quán)提供方的土地使用權(quán)并不完整的情況，主要是未能足額繳納土地使用權(quán)出讓金，導(dǎo)致建設(shè)項目不能取得相應(yīng)的權(quán)屬證書，在開發(fā)、銷售等環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題。前已述及，通常外方是以資金作為出資，對其出資的要求主要見于外商投資企業(yè)法律法規(guī)關(guān)于外方出資比例和期限的規(guī)定。此外，由于立法對中外合作企業(yè)合同的生效以批準(zhǔn)為條件，故只要履行了中外合作經(jīng)營企業(yè)的審批手續(xù)，其合同效力當(dāng)無問題。但如照此理解，則大量的中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)合同均為無效，因為其中外雙方可能均不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì) 。本文認(rèn)為，在這種情況下，對中方的主體要求應(yīng)予放寬。在前期，中外合作開發(fā)房 地產(chǎn)的以中方提供土地使用權(quán)，外方提供資金的居多，目前已出現(xiàn)三個或三個以上當(dāng)事人共同成立房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)的情況。在房地產(chǎn)開發(fā)的專業(yè)資質(zhì)方面，立法對合作外方并無特別要求，與一般中外合作經(jīng)營企業(yè)無異，只要能提供充足的外匯資金即可。當(dāng)然，隨著土地市場的逐漸規(guī)范，合資企業(yè)在操作規(guī)范性方面的優(yōu)勢逐漸凸顯出來，采取中外合資經(jīng)營的方 式進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)將成為更多企業(yè)的選擇。前述兩種形式中，合作企業(yè)在出資形式、分配模式、投資回收等諸方面相對具有較大的靈活性。 違約責(zé)任合作各方的主要可能違約行為便是不按合同約定履行投資義務(wù)，相應(yīng)地違約責(zé)任條款也應(yīng)重點規(guī)制這種情況。如由一方負(fù)責(zé)日常的工程施工，則應(yīng)明確其在工程質(zhì)量方面的法律責(zé) 任。 項目工期房地產(chǎn)項目投資巨大，能否按計劃完工對投資各方的利益有著重大影響。合同應(yīng)明確合作開發(fā)項目的土地使用權(quán)的取得方式，是由合作一方取得再投入合作開發(fā)，還是由合作各方共同取得土地使用權(quán)；土地使用權(quán)出讓金的支付責(zé)任如何承擔(dān)；如項目用地原為劃撥用地，應(yīng)明確補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)的主體及相關(guān)費用的負(fù)擔(dān)。 合作條件合作條件是指合作各方用于合作開發(fā)的主要投入，也可以理解為出資。 當(dāng)事人條款對合作各方的基本情況應(yīng)在合同中予以明確，如為企業(yè)，應(yīng)注明其名稱、法定代表人、工商登記號、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)（如有）、住所及聯(lián)系方式等；如為自然人，則應(yīng)明確其姓名、身份證件號碼、住所及聯(lián)系方式等。我們認(rèn)為，在目前的環(huán)境下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)也是一種相對稀缺的資源，是無形財產(chǎn)的一種，以此作為出資，并不違反法律的禁止性規(guī)定。 合作形式的多樣性如前所述，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在合作形式上有著多樣性。具體說來，包括土地使用權(quán)制度及其登記制度、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)審批及登記制度，此外還有我國相關(guān)外商投資經(jīng)營企業(yè)法關(guān)于中外合作（合資）開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)履行的審批及登記制度等。我國城市房地產(chǎn)管理法等相關(guān)法律法規(guī)對專門的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有著嚴(yán)格的資質(zhì)要求，而合作開發(fā)則給大量的非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)介入房地產(chǎn)開發(fā)提供了空間。 一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律特征 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同屬合同法上的無名合同，由于我國城市土地的國有性質(zhì)及國家對房地產(chǎn)市場的嚴(yán)格行政管理，有著眾多房地產(chǎn)管理行政法律法規(guī)，因而該類合同在相當(dāng)程度上排除了當(dāng)事人的意思自治，同時也呈現(xiàn)出較強(qiáng)的中國特色。這是在廣義上解讀合作開發(fā)的概念。 依本文理解，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是指兩個以上民事主體為共同出資開發(fā)房地產(chǎn)項目而簽訂的合同。當(dāng)然， 已成立的房地產(chǎn)開發(fā)項目公司在從事房地產(chǎn)開發(fā)時也可理解為是其股東之間的合作開發(fā)行為，但這種 “ 合作開發(fā) ” 不具有法律上的特殊性，不包括在本文所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)之列。與單一的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)不同，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體要復(fù)雜得多。 較強(qiáng)的行政干預(yù)性合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的行政干預(yù)性主要體現(xiàn)在應(yīng)履行一系列的審批及登記手續(xù)，其效力等問題也受到土地、規(guī)劃、房屋及建筑管理等方面行政法律法規(guī)的諸多限制。這是我們在合作開發(fā)房地產(chǎn)的實踐和理論研究中不能回避的問題。而出資的形式主要有以土地使用權(quán)出資和以資金出資兩種，此外還有一種特殊的出資，即以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)作為出資。下面就其中若干必要性條款進(jìn)行介紹。如成立項目公司，不論是否中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)，均需對其公司的組織形式、主要機(jī)構(gòu)如股東會（中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)則無股東會的制度安排）、董事會、經(jīng)營管理人員及其運作機(jī)制進(jìn)行約定。 土地使用權(quán)條款任何房地產(chǎn)項目 成立的基礎(chǔ)均是土地使用權(quán)，因此土地使用權(quán)條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中具有舉足輕重的地位。因此如存在調(diào)整規(guī)劃的可能，則應(yīng)在合同中對此問題予以明確，以免滋生糾紛。因此，在合同中對項目的工期應(yīng)予明確約定。如采取實物分配方式，則涉及到的稅費金額可能相當(dāng)巨大，對此也應(yīng)作出約定。目前我國利用外資的相關(guān)法律不允許以不成立公司的形式進(jìn)行中外合作開發(fā)，故項目公司型合作開發(fā)在中外合作開發(fā)中常見卻相對少見于內(nèi)資企業(yè)合作開發(fā)。而合資企業(yè)由于合營各方的權(quán)利義務(wù)均按其出資比例分享和承擔(dān)，而土地使用權(quán)的市場價值往往與土地提供方的用地成本不成比例，故在權(quán)利義務(wù)的分配方面較難按法律規(guī)定進(jìn)行操作，因此采用該方式的相對較少。 一、合作主體問題 中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體至少應(yīng)符合我國中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，即外方應(yīng)為中國境外的自然人或法人，而中方應(yīng)為中國境內(nèi)的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，中國自然人暫時還不能成為中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體。如房地產(chǎn)開發(fā)合作企業(yè)是項目公司，而合作中方是提供土地使用權(quán)的一方，則其應(yīng)是該項目土地使用權(quán)的