【正文】 固定資產(chǎn)價值不會太大，而且在開發(fā)過程中用 于固定資產(chǎn)的投資并不大，主要是建設(shè)資金的投入，因此由外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資基本不具備可操作性。中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)公司由于中外合作經(jīng) 營企業(yè)法對利潤分配采取了相對寬松的規(guī)定，在中外合作經(jīng)營合同中規(guī)定一方收取固定利潤的情況也較多。但是，如債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生于合作一方提取固定利潤之后，則該債權(quán)應(yīng)不能溯及合作方此前提取的固定利潤。因 此，對內(nèi)資房地產(chǎn)開發(fā)項目公司而言，其出資要求比中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴(yán)格。理論上，應(yīng)先取得土地使用權(quán)，然后才談得上設(shè)立項目公司，而項目公司的有限責(zé)任公司性質(zhì)又決定了其股東應(yīng)為兩人以上（ 國有獨資公司除外），也就是說，在項目公司設(shè)立之前，應(yīng)有一方股東已取得項目用地的土地使用權(quán)并將其投入項目公司。事實上，即便土地使用權(quán)投入方是以土地使用權(quán)作價出資進(jìn)入項目公司，由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性要求，各地土地行政主管部門通常要求項目公司與土地使用權(quán)投入方簽署土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并以此作為辦理土地使用權(quán)變更登記的程序性條件之一。由于不動產(chǎn)具有使用上的長期性及對民生的巨大影響，因此各國立法都對不動產(chǎn)的建設(shè)者規(guī)定了相對嚴(yán)格的責(zé)任。因此，在項目公司因經(jīng)營目的完成而解散后，應(yīng)由其股東承擔(dān)對購房者的違約責(zé)任。 一、合作形式及合同效力 非項目公司型合作開發(fā)可以有多種合作形式。 分清合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)別依最高人民法院的司法 解釋，以土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)的，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。比照此規(guī)定，對合作開發(fā)合同而言，目前只有中外合作開發(fā)應(yīng)依中外合作經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定履行批準(zhǔn)手續(xù)方生效，現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)應(yīng)經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，有些地方性法規(guī)對此作出了規(guī)定，但地方性法規(guī)不能作為判斷合同效力的依據(jù)，因此內(nèi)資合作開發(fā)基本上沒有應(yīng)履行批準(zhǔn)手續(xù)的問題。問題在于，如合作開發(fā)合同的主體不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，因此簽署的合作開發(fā)合同是否有效？前文關(guān)于中外合作 經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)合同的論述中已提及，最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》對此作了過于嚴(yán)苛的解釋，合同法施行后，立法對合同的效力問題采取了相對寬松的立場。從現(xiàn)有規(guī)定來看，取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的門檻并不是特別高，如合作開發(fā)當(dāng)事人具備開發(fā)該項目的足夠的經(jīng)濟實力，只是由于未辦理有關(guān)資質(zhì)審批手續(xù)而直接導(dǎo)致合作開發(fā)合同無效，似與立法的本意不符。但是，與項目公司型合作開發(fā)一樣，土地使用權(quán)的取得與投入是合作開發(fā)的物質(zhì)前提，因此土地使用權(quán)對合作開發(fā)而言是最為基本的投資。前已 述及，如合作合同約定合作一方或數(shù)方在合作中僅收取固定利潤，合同的性質(zhì)與效力將受影響，但如合作合同約定其中一方或數(shù)方在收取一定的固定利潤后再行按一定比例分配開發(fā)或經(jīng)營收益，則此種條款的性質(zhì)與效力應(yīng)如何認(rèn)定？我們認(rèn)為，不能簡單地將此類條款等同于前述名為合作開發(fā)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或名為合作開發(fā)實為借貸的合同條款進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)根據(jù)實際情況進(jìn)行判斷，判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是其收益的固定性程度。如具名合作方不能承擔(dān)對購房或租房者承擔(dān)責(zé)任，則隱名合作方至少應(yīng)承擔(dān)補充清償責(zé)任。 三、收益分配及責(zé)任承擔(dān) 非項目公司型內(nèi)資合作開發(fā)在項目收益分配方面頗類似于中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，由于是以合同作為分配的依據(jù)，當(dāng)事人自治原則得到充分的體現(xiàn)，合作各方可在自愿的基礎(chǔ)上采取靈活多樣的分配方式。項目公司的股東出資應(yīng)遵循公司法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法等法律關(guān)于股東出資及注冊資本、投資總額的限制，而非項目公司型合作開發(fā)則沒有這方面的限制，關(guān)鍵 是要保證項目能如期完工。問題在于，進(jìn)行合作開發(fā)的主體為兩個以上，是否必須所有參與合作的當(dāng)事人都應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)合同才有效呢？我們認(rèn)為，對此問題 不能簡單化處理。因此，個人和不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)原則上不能成為此類合作開發(fā)的主體。 應(yīng)注意的是，在前述兩種情況下，無論合作開發(fā) 合同中約定是由提供土地使用權(quán)一方以自己的名義進(jìn)行開發(fā)，還是約定由提供資金一方或數(shù)方以提供土地使用權(quán)一方的名義單獨進(jìn)行開發(fā)，或是由合作各方的名義共同開發(fā)，不應(yīng)影響對合同效力的認(rèn)定。由于合作形式的多樣化，加之各地政府對合作開發(fā)房地產(chǎn)所持立場的不同，導(dǎo)致在合同效力的認(rèn)定方面也較難把握。但由于合作開發(fā)行為在現(xiàn)實中的多樣性，使得其并不完全等同于民法通則所規(guī)定的合伙型聯(lián)營。但對購房者來說，由于其只與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生合同關(guān)系，因此購房者直接要求施工單位承擔(dān)責(zé)任缺乏法律依據(jù)，只能依法向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行追索。因此，單純對土地使用權(quán)作出價值形態(tài)的分割并分別投入項目公司的行為應(yīng)具有合法性。如可由土地使用權(quán)擁有方承諾將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓予將設(shè)立的項目公司，并另行出資與他方共同設(shè)立項目公司用于開發(fā)該地塊，待項目公司成立后，再辦理土使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)入項目公司。也就是說，項目土地使用權(quán)的取得是項目公司成立的前提，而土地使用權(quán)的價值往往 較大，甚至可能與項目開發(fā)需投入的建設(shè)資金不成比例，因此，如項目公司合作一方是以土地使用權(quán)作為注冊資本出資，則無疑會使得項目公司注冊資本變得較巨大，在此情況下立法關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)公司注冊資本的最低要求將變得沒有太大的意義。首先，在出資方面，立法對內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)采不同的立場。但是，如土地使用權(quán)提供方提供的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上有部分不屬合作公司的注冊資本，即提供土地使用權(quán)的合作方將其提供的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進(jìn)行分割，一部分納入合作公司注冊資本，另一部分作為注冊資本以外的出資，則注冊資本以外的出資作為股東債權(quán)可由合作公司先于股東利潤分配償還。在成立項目公司的內(nèi)資合作開發(fā)中，合作方作為項目公司股東受公司法關(guān)于利潤分配的限制性規(guī)定，通常無法規(guī)定合作一方收取固定利潤，只能采取一些變通的方法。外經(jīng)貿(mào)部在 1996 年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則〉若干條款的說明》中，對合作外方以收取固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資的問題予以進(jìn)一步明確：合作外方經(jīng)批準(zhǔn)以分取合作公司固定資產(chǎn)折舊費的方式提前收回投資的，如導(dǎo)致合作公司資產(chǎn)減少，應(yīng)提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機構(gòu)提供的擔(dān)保函，以確保合作公司的償債能力。 ” 這 是關(guān)于中外合作經(jīng)營企業(yè)合作外方提前收回投資的主要法律依據(jù)。現(xiàn)實中，不少中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在項目建成后即將開發(fā)所得商品房自行分配，這種分配或采取將商品房轉(zhuǎn)至合作一方名下的方式，或采取將分配予各方的商品房銷售所得直接分配予合作各方的方式，而采取后者的尤多，因為前者會因商品房轉(zhuǎn)名而產(chǎn)生一重交易稅費。中外合作經(jīng)營是契約型合營，而非股權(quán)型合營，合作各方是通過合同對其收益分配進(jìn)行約定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例進(jìn)行收益分配，因此在利益分配上存在多種形式。 現(xiàn)實中，由于商品房預(yù)售制度的存在，在項目開發(fā)到一定程度后，可以通過預(yù)售方式籌集建設(shè)資金，因此資金投入方可能不需要足額投入合同約定的投資總額中注冊資本以外的部分即可完成項目開發(fā)。通常來說，投資總額指合作項目所需要的全部投入額，包括土地及其開發(fā)成本、項目建造成本、合作公司運作成本及相關(guān)稅費等，而注冊資本則僅占投資總額的一定比例。在法律上，不論土地使用權(quán)人是以何種方式取得土地使用權(quán)，其是土地使用權(quán)的合法擁有者這一點應(yīng)無疑義。現(xiàn)實中，由于劃拔土地使用權(quán)人擁有經(jīng)登記的土地使用權(quán)并實際占有土地，因此，大量的劃拔土地使用權(quán)較易進(jìn)入房地產(chǎn)開發(fā)市場。但在中外合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同中，其含義并不確定，一則由于土地開發(fā)條件的完善程度不一樣，土地使用權(quán)提供方可能進(jìn)行了其他內(nèi)容的投資；二則其中也可能包括土地使用 權(quán)出讓金。我們認(rèn)為，如資金投入方未履行部分為注冊資本投資，則應(yīng)依約履行，因為注冊資 本投資義務(wù)是股東的法定義務(wù)。對以土地使用權(quán)出資的一方，則主要要求其土地使用權(quán)的完整性?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第 27 條規(guī)定： “ 依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn) ” 。在這種情況下，不可能要求所有的中方都是土地使用權(quán)人。本文除特別提及外，所稱中外合作開發(fā)均是指該合作模式。 第二節(jié) 中外合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)法律問題 依我國法律，中外合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式有二，一為成立中外合作經(jīng)營企業(yè)（合作企業(yè)）進(jìn)行開發(fā)，二為成立中外合資經(jīng)營企業(yè)（合營企業(yè)）進(jìn)行開發(fā)。如土地使用權(quán)投入方則會要求資金投入方盡快投入資金，確保工程盡快竣工，以保障其利益，而資金投入方則可能因融資問題，力圖在工期方面令自己的壓力減輕。按合作合同約定投入其約定的合作條件是合作方的主要合同義務(wù)。 二、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主要內(nèi)容 由于合作開發(fā)房地產(chǎn)形式上的多樣性，其合同內(nèi)容也隨著合作形式的不同而各不相同。在我國合同法領(lǐng)域，房地產(chǎn)合同的行政干預(yù)性相 對較強，而合作開發(fā)房地產(chǎn)的行政干預(yù)性在房地產(chǎn)合同中又屬相對較強。 主體的復(fù)雜性這是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的題中應(yīng)有 之義。房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題 第一節(jié) 概述 嚴(yán)格說來，房地產(chǎn)行業(yè)的合作開發(fā)在法律上并不是一個含義十分確定的概念，迄今也沒有關(guān)于這一概念的權(quán)威解釋。通常說來，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同體現(xiàn)出如下法律特征。對房地產(chǎn)開發(fā)進(jìn)行規(guī)劃方面的限制是世界各國通例，而土地制度和外資準(zhǔn)入的審批制度等則具有濃郁的中國特色。在實踐中，單純以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)作為合作開發(fā)房地產(chǎn)的出資的較少，因為在合作各方擁有開發(fā)項目土地使用權(quán)的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)可直接申請獲得，因此房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)通常與其他出資形式共同作為合作開發(fā)房地 產(chǎn)的出資。前已述及，用于房地產(chǎn)合作開發(fā)的出資主要為資金與土地使用權(quán)，也可以是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等其他形式的財產(chǎn)。合作開發(fā)