【文章內(nèi)容簡介】 訴答辯的，即使在訴訟過程中被告主張有仲裁協(xié)議的，人民法院仍然應當繼續(xù)審理。同時，應當將默示管轄和涉外訴訟中的應訴管 轄區(qū)別開來。 第五節(jié) 裁定管轄與管轄權異議 考點精解一：移送管轄 1 移送管轄需符合以下條件： （ 1）移送法院已經(jīng)受理案件； 注意：如果在法院受理之前發(fā)現(xiàn)本院沒有管轄權的，應當告知原告向享有管轄權的法院起訴。原告堅持起訴的，裁定不予受理，而不是移送管轄。 （ 2）移送法院對案件無管轄權，或者發(fā)現(xiàn)其他有管轄權的法院已經(jīng)先行立案； （ 3）受移送法院對案件有管轄權。 2 （ 1）移送管轄的次數(shù)只能一次。因此，受移送的人民法院即使認為對移送來 的案件無管轄權，也不得自行將案件再移送到其他法院或者將案件退回移送法院，只能報請上級法院指定管轄。 （ 2）兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院。 （ 3）管轄恒定問題。 考點精解二：指定管轄 1 （ 1）對案件有管轄權的人民法院因特殊原因無法行使管轄權。所謂特殊原因，包括法律上特殊原因，例如被告是該法院或者該法院的院長，也包括事實上的特殊原因，如法院因遭洪水無 法行使管轄權。這里的上級人民法院指自己的上級法院。 （ 2）兩個以上的同級人民法院對管轄權發(fā)生爭議，且協(xié)商不成，由其共同的上級人民法院指定管轄。 （ 3）受移送的人民法院認為對移送來的案件無管轄權，只能報請上級法院指定管轄。這里的上級法院是指自己的上級法院。 網(wǎng)址： 民事訴訟法講義 侍東波 地址：貴州省貴陽市寶山北路 176 號嘉信華庭 30 樓 A 座 電話： 0851 6772896 ： 553914816 10 2 管轄權爭議屬于幾個同級人民法院對同一案件管轄權發(fā)生相互爭奪，或者相互推諉。管轄權爭議是司法考試經(jīng)常涉及的內(nèi)容，要注意以下幾點： （ 1）兩個以上的同級人民法院對管轄權發(fā)生爭議，首先要協(xié)商，協(xié)商不成的，再報共同的上級人 民法院指定管轄。 （ 2）在此種情況下，上級人民法院既可能指定發(fā)生爭議的幾個人民法院中的某一個法院行使管轄權，也可能指定其他的人民法院行使管轄權。 （ 3）根據(jù)《經(jīng)濟審判規(guī)定》，在管轄權爭議解決前，任何法院不得搶先裁決。對于搶先作出判決的，上級人民法院應當以違反程序為由撤銷判決，并將案件指定由其他法院管轄，或者自己提審。 考點精解三：管轄權轉移 1 （ 1）上調(diào)型。上級人民法院對下級人民法院管轄的案件，認為由自己審理為宜，而決定調(diào)上來由 自己審理，從而使案件的管轄權由下級人民法院轉移至上級人民法院； （ 2）下放型。上級人民法院對自己管轄的案件，認為由其下級人民法院審理為宜，而決定送交其下級人民法院審理，管轄權因此由上級人民法院轉移至下級人民法院； （ 3）上報型。下級人民法院對自己管轄的案件，認為需要由上級人民法院審理，報請上級人民法院同意后，管轄權由下級人民法院轉移至上級人民法院。 2 管轄權轉移與移送管轄雖然都屬于裁定管轄，但是有四點不同： （ 1）管轄權轉移主要是在具有隸屬關系的上下級之間進 行管轄權的協(xié)調(diào)，以補充級別管轄，而移送管轄則是為了保證管轄權行使的正確性，主要補充地域管轄； （ 2）管轄權轉移中轉移的是管轄權，移送管轄中移送的是案件； （ 3）管轄權轉移先前的法院依法律規(guī)定是有管轄權的，移送管轄先前的法院依法律規(guī)定是沒有管轄權的； （ 4）管轄權轉移需要上級法院的同意或決定，而移送管轄不需要受移送法院的決定或同意。 考點精解四：管轄權異議 管轄權異議是指人民法院受理案件后，被告在答辯期間向受訴人民法院提出的認為受訴人民法院對受訴的該案無管轄權的意見或主張。 1 異議的條件 （ 1）管轄權異議應當由案件的當事人提出，一般由被告提出，也不排除在特定條件下原告的管轄權異議。 注意：第三人無論是有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人，無論是判決需要承擔責任的無獨立請求權第三人還是判決不需要承擔責任的無獨立請求權第三人，都不能提起管轄權異議。 （ 2）管轄權異議應當在被告提交答辯狀期間提出。在提交答辯狀期間之外提起的，人民法院可以繼續(xù)審理，這也不能作為二審法院發(fā)回重審的理由。 注意：管轄權異議的提出時間與提出回避不同，提出回避在開始審理時提出，開始審理后知道的 ，也可以在辯論終結前提出。 2 （ 1）對管轄權異議，法院應以裁定形式作出，不得以判決、決定形式作出。 （ 2）對該裁定不服的，可以上訴，而非申訴。注意：民事訴訟中有五種裁定可以上訴：管轄權異議的裁定、不予受理的裁定、駁回起訴的裁定、不予受理破產(chǎn)申請的裁定、駁回破產(chǎn)申請的裁定。 （ 3）在管轄權問題解決前，人民法院不得進入實體審理。 第四章 訴 網(wǎng)址： 民事訴訟法講義 侍東波 地址：貴州省貴陽市寶山北路 176 號嘉信華庭 30 樓 A 座 電話： 0851 6772896 ： 553914816 11 第一節(jié) 訴的要素 考點精解一：訴的要素 1 主體 2 注意：（ 1）訴訟標的是一種民事上的實體法律關系 ，但其與一般的民事法律關系不同，它是當事人之間發(fā)生爭議，當事人請求法院以裁判的形式予以解決的民事實體上的法律關系；（ 2）訴訟標的與訴訟標的物不同；（ 3）訴訟請求是當事人基于爭議的實體權利義務關系向人民法院提出的，責令義務人履行義務以實現(xiàn)自己合法權益的具體實體要求。 3 第二節(jié) 訴的分類 考點精解一：訴的分類 1 確認之訴的特點： （ 1）當事人只要求確認當事人之間發(fā)生爭議法律關系的存在狀態(tài)，并不直接要求法院判令某種給付； （ 2）對于確認之訴所涉及的法律關系，雙方當事人對該法律 關系是否存在有爭議，這和變更之訴是不同的，在變更之訴中，雙方當事人對存在某種法律關系是不存在爭議的。 2 給付之訴的特點： （ 1）原告要求法院判令被告履行一定的義務。 注意：給付之訴并不僅僅包含物的交付，事實上包含所有要求對方履行義務的請求，包括作為和不作為。例如，要求對方賠禮道歉，要求對方停止侵害，要求對方不作為等。 （ 2）雖然給付之訴中可能包含確認之訴或者變更之訴的內(nèi)容，但是，請求仍然是要求對方履行一定的義務，因此這仍然只屬于一個訴，就是給付之訴，而非確認之訴或者變更之訴。 3 變更之訴的特點： （ 1）當事人雙方對現(xiàn)存的法律關系沒有爭議，但對是否要變更或如何變更這一關系有爭議。 （ 2）變更之訴中并不包含要求對方履行義務的內(nèi)容。在司法實務中，離婚訴訟、分割共有財產(chǎn)訴訟、解除合同訴訟等等都屬于變更之訴。 （ 3）變更之訴雙方之間現(xiàn)存的法律關系從解除判決生效之日起解除。即使判決解除了現(xiàn)存的法律關系，在判決生效之前，雙方之間的法律關系仍然存在。 第三節(jié) 反訴 考點精解一：反訴具有的特點 1 。 2 具有對 抗性。即被告提出反訴的目的在于抵消或者推翻本訴原告的全部或者部分訴訟請求。 3 4對抗的不同的實體請求。 5在自愿、合法的基礎上以調(diào)解的方式結案，如果調(diào)解不成，則就反訴 部分另行起訴。 6 第五章 當事人與訴訟代理人 第一節(jié) 當事人概述 考點精解一： 非實體權利義務主體成為當事人的情形 1 網(wǎng)址： 民事訴訟法講義 侍東波 地址：貴州省貴陽市寶山北路 176 號嘉信華庭 30 樓 A 座 電話： 0851 6772896 ： 553914816 12 2 3 4 注意：包括死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。 考點精解二：訴訟權利能力 1能夠作為當事人。 2 其成立之時，終于其消滅之時。 3 （ 1）依 法登記領取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織； （ 2）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)； （ 3）依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)； 注意：這里是沒有取得法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。而中外合資經(jīng)營企業(yè)必須是法人，因而不屬于這兒的其他組織。 （ 4）經(jīng)民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體； （ 5）法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構； 注意：這里有兩個條件缺一不可：依法設立、領取營業(yè)執(zhí)照法人。非依法設立，或者雖依法設立但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，不 能作為當事人，應當以設立的法人作為當事人。 （ 6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設在各地的分支機構； 注意：只能到各地的分支機構，即分行、支行，儲蓄所不能作為當事人。 （ 7）中國人民保險公司設在各地的分支機構； 注意：如果是代辦點就不能作為當事人。 （ 8）經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)； （ 9）合法成立，有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的其他組織。 考點精解三：訴訟行為能力 1 公民的訴訟行為能力依法規(guī)定為在民事上具有完全民事行為能力 者所具有，而在民事上為限制行為能力或無行為能力者，在訴訟上為無訴訟行為能力。沒有訴訟行為能力的當事人進行訴訟，由他們的法定代理人代為進行。 2 法人、其他組織的訴訟行為能力完全與其訴訟權利能力一致，即有訴訟權利能力者就有訴訟行為能力。 考點精解四：訴訟權利義務的承擔 1 在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。 注意：在作 為訴訟當事人的公民死亡的情況下，也可能發(fā)生訴訟直接終止的情況，而不發(fā)生訴訟承擔。具體看訴訟終止中的特殊規(guī)定。 2 企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。 注意：只要法人分立，就由分立后的法人作為共同訴訟人接替原法人繼續(xù)進行訴訟；只要法人合并，就由合并后的新法人接替原法人繼續(xù)進行訴訟。 3 網(wǎng)址： 民事訴訟法講義 侍東波 地址：貴州省貴陽市寶山北路 176 號嘉信華庭 30 樓 A 座 電話： 0851 6772896 ： 553914816 13 法人被人民法院宣告破產(chǎn)后，即 由清算組接替原法人繼續(xù)進行訴訟；在法人被撤銷的情況下，如果有清算組，則由清算組接替繼續(xù)進行訴訟；如果沒有清算組，則由決定撤銷的機構接替繼續(xù)進行訴訟。 4 第二節(jié) 原告與被告 考點精解一：特殊情況下原告與被告的確定 1 （ 1）在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。 注意：個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實際經(jīng)營者不一致的，應當將業(yè)主和實際經(jīng)營者均作為當事人。農(nóng)村承包經(jīng)營戶就應當以承包的農(nóng)民作為 當事人。 （ 2）在訴訟中，個人合伙引發(fā)的糾紛應當以所有合伙人作為當事人。 注意：個人合伙和合伙組織存在很大的區(qū)別。 2 （ 1）法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。 （ 2）法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人、其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，直接責任人為當事人。 3 （ 1）個體工商戶、農(nóng)村承包 經(jīng)營戶，合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主為當事人。 （ 2）根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第 9 條規(guī)定，雇員在從事雇傭合同活動中，因故意或者重大過失致人損害的，受害人可以雇主和雇員作為共同被告。 4 （ 1）法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。 （ 2）《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第 124 條規(guī)定，企業(yè)法人的 分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的