【文章內(nèi)容簡介】 條“血站是采集、提供臨床用血的機(jī)構(gòu)，是不以營利為目的的公益性組織。設(shè)立血站向公民采集血液，必須經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)。 … ” 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 《 獻(xiàn)血法 》 調(diào)整的是臨床用血需要和安全，目的是保護(hù) 獻(xiàn)血者 和 用血者 的身體健康。 ? ? 本案中，美容院的行為不符合“獻(xiàn)血”的特征，沒有獻(xiàn)血行為，美容院不是血站，既沒有獻(xiàn)血者即沒有向公民采集血液，也沒有向他人獻(xiàn)血，采血者和用血者都為美容的顧客本人，不會造成經(jīng)血傳播傳染病等危害。 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 如果屬于“非法采集血液” 行為，那么醫(yī)院開展的患者自體“血液療法” 又該當(dāng)何論？ ? 所以，當(dāng)事人不構(gòu)成 《 獻(xiàn)血法 》 上的“非法采集血液” 行為 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 另一種意見認(rèn)為： ? 構(gòu)成 《 獻(xiàn)血法 》 上的“非法采集血液”的違法行為。一種行為是否違法，不能簡單地拘泥于一部法律的名稱，而是看該行為是否符合該法某一具體法律條款中規(guī)定的行為模式，是否符合法定的違法事實(shí) 構(gòu)成要件 。 ? 構(gòu)成要件 是指構(gòu)成一個(gè)事實(shí)或行為所必須具備的獨(dú)特條件，這些條件是從性質(zhì)上區(qū)別一違法事實(shí)與其他違法事實(shí)或非違法事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 《 獻(xiàn)血法 》 第十八條 第 （一） 項(xiàng)規(guī)定的“ 非法采集血液的 ”，有兩個(gè)違法事實(shí) 構(gòu)成要件 ： ? 一是 非法 ； ? 二是 采集血液 。 ? 兩者必須同時(shí)具備，才能構(gòu)成法定的違法事實(shí) 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 在我國，對獻(xiàn)血活動有著嚴(yán)格的管理，必須依法進(jìn)行。 《 獻(xiàn)血法 》 、 《 血液制品管理?xiàng)l例 》 、 《 血站管理辦法 》 、 《 單采血漿站管理辦法 》 等法律法規(guī)對開展 采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品 等與獻(xiàn)血活動有關(guān)的行為都作出了具體規(guī)定。 61 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 按照 《 獻(xiàn)血法 》 等相關(guān)規(guī)定， 采集、提供臨床用血 是通過設(shè)立血站的方式向 公民采集血液 的， 血站是采集、提供臨床用血的機(jī)構(gòu)，是不以營利為目的的公益性組織。設(shè)立血站向公民采集血液，必須經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)。 ? 《 獻(xiàn)血法 》 第八條 62 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 第一條 對 未 經(jīng)國家主管部門 批準(zhǔn) 或者 超 過批準(zhǔn)的業(yè)務(wù) 范圍 ，采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十四條第一款規(guī)定的 “非法采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品 ”。 ? 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采供血液等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （ 2020年 9月 22日 ） 63 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 任何單位和個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn) 或者超過批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍的 行為即為非法。 ? 本案中，當(dāng)事人為生活美容機(jī)構(gòu)，既非采供血機(jī)構(gòu)，也非醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其主體和行為的非法性勿容置疑。 64 ? 另外 《 獻(xiàn)血法 》 等對“獻(xiàn)血”未下定義，但縱觀 《 獻(xiàn)血法 》 、 《 解釋 》 等具體內(nèi)容， “獻(xiàn)血” 應(yīng)當(dāng)包括 采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品的 行為，而且行為之間是并立關(guān)系，相互獨(dú)立。結(jié)合行為的目的，任一獨(dú)立行為都可以理解為獻(xiàn)血行為或獻(xiàn)血行為之一，是 《 獻(xiàn)血法 》 之廣義的“獻(xiàn)血”。 65 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 《 獻(xiàn)血法 》 第十八條 第 （一） 項(xiàng)規(guī)定的“ 非法采集血液的 ”，調(diào)整的正是獨(dú)立的非法采集血液的行為。至于非法采集血液供應(yīng)給患者（本案中為顧客）本人還是他人，本法一概不問，即只要是“ 非法采集血液的 ”，其供應(yīng)給本人還是他人都應(yīng)當(dāng)是禁止的。 66 ? 而醫(yī)療機(jī)構(gòu)采集血液的行為是為了進(jìn)行檢驗(yàn)，為 (1)疾病診斷 所需，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷疾病的基本功能，只要取得檢驗(yàn)科目，就可合法開展。 ? 另外，血液檢驗(yàn) (2)不存在用血者 的情形，當(dāng)不受 《 獻(xiàn)血法 》 調(diào)整。 67 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 醫(yī)療機(jī)構(gòu)開展患者自體“血液療法”必須符合 臨床技術(shù)操作規(guī)范 并經(jīng)過批準(zhǔn)。 ? 《 衛(wèi)生部關(guān)于加強(qiáng) “ 血液療法 ” 管理的通知 》 ? （ 衛(wèi)醫(yī)發(fā) [2020]92號 ） ? 本案中，當(dāng)事人實(shí)施了從顧客身體上 采集血液 的行為，又實(shí)施了對人體 輸注血液 （包括血液制品）的行為。完全符合《 獻(xiàn)血法 》 第十八條 第 （一） 項(xiàng)規(guī)定的“ 非法采集血液的 ”構(gòu)成要件。 69 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 如同對“血液”應(yīng)當(dāng)作廣義解釋一樣，對 《獻(xiàn)血法 》 中的“獻(xiàn)血”也應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，不能單純對“獻(xiàn)血”作最簡單、狹義的文義理解，如果認(rèn)為本案中非法采集血液行為不符合 《 獻(xiàn)血法 》 中“獻(xiàn)血” 的特征，就會陷入 《 醫(yī)師法 》 、 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例 》 只能調(diào)整醫(yī)師和醫(yī)療機(jī)構(gòu)一樣荒謬的邏輯。 ? 本案最終認(rèn)定為 “非法采集血液”行為。 70 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? （三）如何適用法律的問題？ ? 對違法行為“非法采集血液”，涉及三部法律（規(guī)）： ? 1.《 獻(xiàn)血法 》 （ １９９８年１０月１日施行 ） ? 2.《 傳染病防治法 》 （ 2020年１２月１日施行 ） ? 3.《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例 》 （ １９９ 4年 9月１日施行 ） 71 ? 1.《 獻(xiàn)血法 》 第十八條 “ 有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收違法所得，可以并處十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）非法采集血液的； ” 72 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 2.《 傳染病防治法 》 第二十三條 采供血機(jī)構(gòu)、生物制品生產(chǎn)單位必須嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)規(guī)定，保證血液、血液制品的質(zhì)量。禁止非法采集血液或者組織他人出賣血液。 ? 疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用血液和血液制品，必須遵守國家有關(guān)規(guī)定，防止因輸入血液、使用血液制品引起經(jīng)血液傳播疾病的發(fā)生。 73 ? 《 傳染病防治法 》 第七十條 采供血機(jī)構(gòu)未按照規(guī)定報(bào)告?zhèn)魅静∫咔椋? ? 或者未執(zhí)行國家有關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致因輸入血液引起經(jīng)血液傳播疾病發(fā)生的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令改正，通報(bào)批評，給予警告； ? 并可以依法吊銷采供血機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 ? 非法采集血液或者組織他人出賣血液的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收違法所得，可以并處十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 74 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 3.《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例 》 第二十四條 任何單位或者個(gè)人，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，不得開展診療活動。 ? 第四十四條 違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以 1萬元以下的罰款。 75 ? 違反兩個(gè)以上法律規(guī)范， 是指同一個(gè)法律事實(shí) ，同時(shí)符合了兩個(gè)以上法律規(guī)范要件的情形。這種情況屬于法律 規(guī)范之間的競合現(xiàn)象，包括 想象競合（ 重罰吸收輕罰 ） 以及 法條競合（ 特別法優(yōu)于普通法 ） 兩種情況。 ? 特別競合、補(bǔ)充競合、 吸收競合 。 76 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 本案中，從顧客身體上非法采集血液的行為，既是非法 醫(yī)療行為 ，也是非法 采集血液 的行為。 ? 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例 》 規(guī)定的 法律后果 為“ 責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以 1萬元以下的罰款。 ” ? 《 傳染病防治法 》 和 《 獻(xiàn)血法 》 規(guī)定的 法律后果 都是“ 取締，沒收違法所得，可以并處十萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 ” 77 ? 《立法法》規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與 一般規(guī)定 不一致的，適用 特別規(guī)定 ； 新的規(guī)定 與舊的規(guī)定 不一致的，適用新的規(guī)定?！? ? 《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》 ﹙ 法 [2020]96號 ﹚ ，“調(diào)整同一對象的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應(yīng)當(dāng)按照《立法法》規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、 后法優(yōu)于前法 以及 特別法優(yōu)于一般法 等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范?！? 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例 》 規(guī)定的法律后果與《 傳染病防治法 》 和 《 獻(xiàn)血法 》 規(guī)定的法律后果不同，適用 《 傳染病防治法 》 和 《 獻(xiàn)血法 》 進(jìn)行處理是顯而易見的，但是到底選擇適用 《 獻(xiàn)血法 》 還是 《 傳染病防治法 》 進(jìn)行處罰，引發(fā)激烈爭議。 ? 一種意見認(rèn)為： ? 《 獻(xiàn)血法 》 只有處罰條款，無違法條款，不符合規(guī)范的法條模式； ? 2020年１２月１日施行 的 《 傳染病防治法 》 在后，而 １９９８年１０月１日施行 的 《 獻(xiàn)血法 》 在前，按照“ 后法優(yōu)于前法 ”適用 《 傳染病防治法 》 。 80 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 禁止“非法采集血液的”行為目的是為了防止經(jīng)血傳播傳染病，從這一目的考慮， 《 傳染病防治法 》 為特別法， 《 獻(xiàn)血法 》 為一般法，按照 “ 特別法優(yōu)于一般法 ”適用原則，應(yīng)當(dāng)適用 《 傳染病防治法 》 。 81 ? 另一種意見認(rèn)為：作為違法條款（ 《 傳染病防治法 》 第二十三條 ）立法技術(shù)上有重大缺陷： ? 采供血機(jī)構(gòu)、生物制品生產(chǎn)單位 必須嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)規(guī)定，保證血液、血液制品的質(zhì)量。禁止非法采集血液或者組織他人出賣血液。 ? 疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu) 使用血液和血液制品，必須遵守國家有關(guān)規(guī)定，防止因輸入血液、使用血液制品引起經(jīng)血液傳播疾病的發(fā)生 。 82 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? “非法采集血液的”行為除了直接危害人體健康外，還侵害了國家對血液安全的管理秩序， 相對于 《 傳染病防治法 》 而言，血液安全方面的法律 《 獻(xiàn)血法 》 為特別法， 《 傳染病防治法 》 為一般法，按照“ 特別法優(yōu)于一般法 ”適用原則，應(yīng)當(dāng)適用 《 獻(xiàn)血法 》 。 ? 與其引用有缺陷的 《 傳染病防治法 》 第二十三條 ，不如適用 《 獻(xiàn)血法 》 第十八條。 83 ? 《 獻(xiàn)血法 》 和 《 傳染病防治法 》 ，哪一部為特別法，哪一部為一般法？ ? 管理對象的包含關(guān)系與疾病防治上的交叉關(guān)系 84 上位法下位法、新法舊法、特別法一般法問題 ? 第三種意見認(rèn)為：在行政處罰文書中兩部法律 同時(shí)援引 ， 調(diào)整同一對象的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律規(guī)范 ， 《 傳法 》 第七十條和 《 獻(xiàn)血法 》 第十八條 規(guī)定的法律后果 完全相同； 87 ? 《 傳法 》 和 《 獻(xiàn)血法 》 在“非法采集血液”問題上的法律修改（修正）是不同法律之間的“默示修改”方式，多數(shù)法學(xué)專家認(rèn)為，從法律適用角度而言， “默示修改”方式不易提倡。 88 ? 需要指出的是，一旦認(rèn)定為“非法采集血液”的違法行為， 《 衛(wèi)生部關(guān)于加強(qiáng) “ 血液療法 ” 管理的通知 》 （ 衛(wèi)醫(yī)發(fā) [2020]92號 ）中關(guān)于“ 違規(guī)使用“血液療法”的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，要按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及有關(guān)規(guī)定處理 ”的規(guī)定，不符合法律適用規(guī)則的，建議不遵照執(zhí)行。 ? 最終，本案按照 第三種意見 處理。 89 兩個(gè)問題大家可以考慮： ? 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例 》 中 “罰款”和“吊證”并處的問題？ ? 《 醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例 》 第 4648條規(guī)定了警告、沒收違法所得、罰款的罰種，另外都并立了情節(jié)嚴(yán)重的 “ 吊證 ” 罰種，兩種罰種二選其一。為什么出現(xiàn) “ 罰款 ” 和 “ 吊證 ” 并處的現(xiàn)象 ? 原因是衛(wèi)生部 《 實(shí)施細(xì)則 》 第 7981條的具體規(guī)定上，把其中的罰款一分為二：把較大數(shù)額的罰款作為情節(jié)嚴(yán)重對待并處 “ 吊證 ” ，這種具體規(guī)定與 “ 上位法” 的抵觸給執(zhí)法實(shí)踐帶來了風(fēng)險(xiǎn)，難以通過司法審查。 建議 與當(dāng)?shù)胤ㄔ?溝通！ ? 2. 個(gè)人未取得 《 母嬰保健技術(shù)考核合格證書 》 從事 擅自從事婚前醫(yī)學(xué)檢查、遺傳病診斷、產(chǎn)前診斷、終止妊娠手術(shù)和醫(yī)學(xué)技術(shù)鑒定或者出具有關(guān)醫(yī)學(xué)證明 的 能否 按 照 《中華人民共和國母嬰保健法實(shí)施辦法》 第四十條 處罰 ？ 尤其是 在 取得母嬰保健技術(shù)服務(wù)執(zhí)業(yè)許可證 的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的人員發(fā)生這種情況