【文章內(nèi)容簡介】 一種分析、確定最密切聯(lián)系地的方法，不是一個固定不變的標志，它具有靈活性的特點。 論意思自治原則。 意思自治原則是指在合同法律關(guān)系方面，當事人既然可以依據(jù) “ 契約自由 ” 原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，他們當然有權(quán)自行決定合同應適用的法律。意思自治原則是法國法學家杜摩蘭于 16世際創(chuàng)立的，這一原則被世界各國普遍接受，成為確定合同準據(jù)法的首要原則。各國在立法中普遍規(guī)定了意思自治原則，承認當事人在合同關(guān)系中有選擇適用法律的自由 ，但當事人在多大范圍內(nèi)享有這種權(quán)利，各國法律規(guī)定是有差別的，這樣，就有了無限意思自治原則和有限意思自治原則之分。無限意思自治原則主張當事人選擇法律的權(quán)利是絕對的，不受任何限制，但事實上必須滿足兩個條件： 當事人選擇法律的意思必須合法，不能排除與國家利益、社會公共利益有關(guān)的強制性法律規(guī)范的適用。 當事人選擇合同準據(jù)法必須是善意的，必須有合法的目的，并且是合法產(chǎn)生的。有限的意思自治對當事人選擇法律的限制可歸納為三點： 當事人對準據(jù)法的選擇只能在特定國家的任意法法規(guī)范圍內(nèi)進行。 當事人對法律的選擇必須善意 ，不得存在規(guī)避法律的意圖。 當事人只能選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。當事人選擇合同準據(jù)法的方式，通常有明示的意思自治與默示的意思自治兩種。大多數(shù)國家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治經(jīng)常被使用的是合同中訂立的 “ 管轄權(quán)條款 ” 或 “ 仲裁條款 ” 。 1論《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》。 我國于 1985年加入《巴黎公約》?！栋屠韫s》僅僅為締約國規(guī)定了相互保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的幾項基本原則。這些原則是： 國民待遇原則。 優(yōu)先權(quán)原則。 強制許可原則。 獨立性原則。 1論傳統(tǒng)侵權(quán)行為的法律適用原則。 傳統(tǒng) 國際私法解決侵權(quán)行為的準據(jù)法，主要有三種理論和實踐。一、侵權(quán)行為地法說。侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，是沖突法中最早確立的一個原則。二、法院地法說。三、重疊適用侵權(quán)行為地法與法院地法。 1論當代侵權(quán)行為的法律適用原則。 一、侵權(quán)行為自體法。二、有限意思自治原則。 當事人的共同屬人法原則。 1論我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定。 《民法通則》對侵權(quán)行為損害賠償法律適用作了規(guī)定，我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地 法律。當侵權(quán)行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致時，侵權(quán)行為地如何確定，最高人民法院司法解釋規(guī)定：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，人民法院可以選擇適用。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。我國法律不認為在我國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 1論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。 一、公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同。排除了某些貨物的買賣： 供私人和家庭使用的買賣合同。 以拍賣方式進行的買賣。 根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀進行的買賣。 股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣。 船舶或飛機的買賣。 電力的買賣。公約不適用于供應貨物一方的義務(wù)是提供勞務(wù)或提供其他服務(wù)的合同。二、公約在以下三種情況下適用： 雙方當事人營業(yè)地分別處于不同締約國的合同應適用公約。但這種適用不具有強制性，當事人可以通過明示選擇某個國家的法律來全部或部分排除公約的適用。 非締約國當事人可以通過意思自治明示選擇適用公約。 如果非締約國當事人未作法律或公約的選擇，根據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約 國的法律時，公約可以適用。三、公約對以下法律問題未涉及： 不調(diào)整國際貨物買賣合同及其條款的有效性問題。 不調(diào)整合同所引起的有關(guān)貨物所有權(quán)的問題。 不調(diào)整賣方對所售貨物所引起的人身傷亡責任。四、我國對公約提出了兩項重要保留： 關(guān)于合同書面形式的保留。 我國對依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用《公約》的規(guī)定提出了保留。 1論我國關(guān)于涉外結(jié)婚的法律制度。 一、在我國境內(nèi)的涉外婚姻。 中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。我國禁止現(xiàn)役軍人、外交人員、公安人員、國家機關(guān)機要人員以及其他掌握重大機密的人員、正 在接受勞動教養(yǎng)和服刑人員同外國人結(jié)婚。 國籍相同的外國人在我國結(jié)婚，可以根據(jù)條約的規(guī)定或互惠原則辦理領(lǐng)事婚姻。國籍不同的外國當事人在我國結(jié)婚，適用我國法律。二、在我國境外的涉外婚姻。適用婚姻締結(jié)地法律，但不得違背我國的公共秩序。中國公民之間在外國結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，但不得違背我國法律的禁止性規(guī)定。 1論我國關(guān)于涉外離婚的法律制度。 一、中國公民向人民法院起訴離婚的，受訴人民法院有權(quán)管轄。二、中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律。我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割 ，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。 1論《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》。 答：《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于 1988年 10月在海牙國際私法會議第16屆大會獲得通過，該公約有 5章 31條，其主要內(nèi)容有：（ 1）公約的適用范圍。除遺產(chǎn)處方，處分遺產(chǎn)的能力，有關(guān)夫妻財產(chǎn)的爭議，非因繼承而設(shè)立或讓與的財產(chǎn)權(quán)利、利益或財產(chǎn)事項不適用公約外，一切遺產(chǎn)繼承的問題均適用公約。即使應適用的法律是一非締約國法律，公約仍應適用。（ 2）公約采用了 “ 同一制 ” 繼承制度。公約將死者的遺產(chǎn)看成是一個不可分割的整體，規(guī) 定適用統(tǒng)一的準據(jù)法。這一準據(jù)法原則上是死者死亡時的慣常居所地國家的法律，只要他那時具有該國國籍，或者他在該國至少居住 5年時間。在其他情況下，繼承受死者死亡時的國籍國法律支配，除非死者當時與另一國有更密切的聯(lián)系。（ 3）意思自治原則。公約規(guī)定當事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴格限制。一是當事人的指定只限于其指定時或死亡時的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必須是明示的。（ 4）繼承準據(jù)法的適用范圍。準據(jù)法適用于死者的全部遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于處。準據(jù)法的具體適用范圍包括： A、確定繼承 人、繼承份額和義務(wù)，以及因死亡而引起的其他繼承權(quán)。 B、因行為而引起的繼承權(quán)的剝奪和喪失。 C、在確定繼承人、不動產(chǎn)遺囑繼承人或動產(chǎn)繼承人的份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務(wù)。 D、可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制。 E、遺囑處分的實質(zhì)有效性。公約排除了反致，但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。 1論確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則。 一、屬人管轄。以當事人國籍為確定管轄權(quán)標志，當事人國籍國法院對案件享有管轄權(quán)。二、屬地管轄。一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地域聯(lián)系而行使管轄權(quán)。 以被告住所 、居所地為聯(lián)系確定管轄權(quán)； 以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)； 以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。三、專屬管轄。一國法院對某些涉外民事案件享有獨占或排他的管轄權(quán)。如有關(guān)不動產(chǎn)案件、法人成立、解散或破產(chǎn)的案件、有關(guān)婚姻家庭、繼承等案件、有關(guān)專利、商標案件。四、協(xié)議管轄。當事人意思自治原則選擇管轄。五、平行管轄。指一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權(quán)，同時也承認其他國家對這類案件享有管轄權(quán)的情況。 國際私法案例分析 1． 1997 年 8 月，法國商人比爾從武漢市某大酒店打的到火車站。車到站后，比爾將一 裝有貴重物品的手提包遺忘在出租車內(nèi)。司機凌某發(fā)現(xiàn)皮包后，尋找失主，未果。比爾丟包后，在武漢人民廣播電臺《武漢晚報》上播發(fā)尋物啟事，稱送還丟失皮包將給以酬謝，并公布了聯(lián)系方式。第二天，凌某將皮包送還比爾。比爾兌現(xiàn)承諾，付了酬金。比爾皮包失而復得后，委托中國籍的范女士向武漢市公管處投訴。公管處幾經(jīng)周折，查到收受酬金的凌某。公管處通知凌某到公管處說明情況。凌某承認接受酬金的事實，并寫下 拾物經(jīng)過 。 3 月 10 日，凌某將酬金交到公管處，由公管處交給失主。公管處以 舉報待查 為由，暫扣出租車凌某上崗證，要求在指定時間和 指定地點接受處理。凌某感到委屈，遂向武漢市漢口區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求公管處返還酬金。法院受理案件后，進行了審理。問： 1）本案中的涉外民事關(guān)系應以何國法律作準據(jù)法？答：比爾乘坐出租汽車，與凌某構(gòu)成涉外運輸合同關(guān)系。依據(jù)最密切聯(lián)系的原則，這一法律關(guān)系的準據(jù)法是中國法律。比爾發(fā)布懸賞廣告，凌某歸還皮包，這構(gòu)成懸賞合同關(guān)系，依據(jù)最密切聯(lián)系的原則，應以中國法律為準據(jù)法。 (一 )準據(jù)法的概念 所謂準據(jù)法 (lex causae,applicable law),是指經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律關(guān)系當事人的權(quán) 利與義務(wù)的特定的實體法律。 比爾皮包失而復得后，委托代理人進行投訴，使凌某在違背真實意思表示的情況下交出酬金，比爾索要酬金構(gòu)成不當?shù)美?。這一法律關(guān)系適用國際慣例、中國法律作準據(jù)法。 2．美國籍人愛默生根據(jù)來到中國某大學任教。任教期間與在該大學任教的中國女教師田某結(jié)婚?；楹?，因雙方性格不和等因素，愛默生向上海市中級人民法院起訴，要求離婚。起訴后。愛默生任教期滿，準備回國。愛默生向法院提出，委托同在該校任教的美國籍教師或委托美國駐上海領(lǐng)事館領(lǐng)事代理訴訟。問：在本案中，愛默生委托他人代為訴訟的做法是否正當，為 什么？答：愛默生的做法是正當?shù)?。在我國，中國公民可以接受委托擔任訴訟代理人。我國對在我國的外國人實行國民待遇，允許外國人委托與之有同一國籍的外國人擔任訴訟代理人。外國駐華大使館、領(lǐng)事館官員，可以接受本國公民的委托，以個人名義擔任訴訟代理人。根據(jù)我國參加的《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定，當作為當事人的外國人不在我國境內(nèi)、或由于其他原因不能適時到我國法院出庭時，該外國的駐華領(lǐng)事可以在沒有委托的情況下，直接以領(lǐng)事名義擔任其代表或安排代表在我國法院出庭。 3．中國公民錢某， 1992 年到日本留學。 1995 年回國前夕，在上班途中，被運貨卡車撞倒，經(jīng)搶救無效死亡。錢某的妻子利某以全權(quán)代理人的身份在錢某弟弟的陪同下到日本料理后事。經(jīng)協(xié)商，日本方面賠償 500 萬日元?；剡^后，為遺產(chǎn)分配一事，利某與錢某的家人發(fā)生爭執(zhí)，協(xié)商未果。錢某的家人以利某及其女為被告，訴至當?shù)厝嗣穹ㄔ?。問：本案應如何適用法律？說明理由。答：本案應以日本法律為準據(jù)法。錢某死亡前未留遺囑，其繼承屬法定繼承。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第 149 條 遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律 的 規(guī)定，日本法律應為本案的準據(jù)法。錢某有兩處住所。一處是位于中國的法定住所，一處是位于日本的臨時住所。因李某在日本已居住兩年，日本的臨時住所視為住所。根據(jù)中國有關(guān)法律規(guī)定，李某死亡時的住所是在日本的住所。 4．日本某公司于 1988 年 5 月 7 日向日本專利機構(gòu)提出 防眼疲勞鏡片 發(fā)明專利申請。之后，該公司于 1988 年 10 月 3 日以相同的主題內(nèi)容向中國專利局提出了發(fā)明專利申請，同時提出了優(yōu)先權(quán)書面聲明，并于 1988 年 12 月 25 日向中國專利局提交了第一次在日本提出專利申請的文件副本。中國某大學光學研究所于 1988 年 7 月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲勞的鏡片，這種鏡片和日本某公司的鏡片相比，無論在具體結(jié)構(gòu)、技術(shù)處理，還是在技術(shù)效果上都是相同的。中國某大學光學研究所于1988 年 9 月 10 日向中國專利局提交 保健鏡片 的發(fā)明專利申請。（注：中國、日本同是 1883 年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的加入國》）問：中國專利局應將專利權(quán)授予給誰？為什么？答：中國專利局應將專利權(quán)授予日本某公司。中國、日本兩國共同參加了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，因此，本案中專利權(quán)授予給誰的爭議應以《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》為依據(jù)進行斷定?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán) 巴黎公約》規(guī)定了優(yōu)先權(quán)原則，發(fā)明專利申請的優(yōu)先權(quán)為 12 個月。我國法律規(guī)定外國人在我國申請專利，只要按我國的法律規(guī)定提交了必要的文件，就享有公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán)。中國某大學光學研究所雖然先于日本某公司在中國專利局申請專利，但這種申請行為不足以對抗公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，所以，該想專利權(quán)應授予日本某公司。 5．邊某和王某夫妻二人均為中國公民，婚后旅居巴西。因發(fā)生婚姻糾紛，巴西法律又不允許離婚，夫妻二人于 1986 年按巴西法律規(guī)定的方式達成長期分居協(xié)議，并請求中國駐巴西大使館領(lǐng)事部予以承認和協(xié)助執(zhí)行。問：我國應否承認和協(xié) 助執(zhí)行邊、王二人達成的分居協(xié)議？為什么？答：我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項應當執(zhí)行我國法律，該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，故不能承認和協(xié)助執(zhí)行。該分居協(xié)議系按照巴西法律允許的方式達成的，故只能按照巴西法律規(guī)定的程序向巴西有關(guān)方面申請承認。邊、王二人的分居協(xié)議是按照巴西法律達成的，巴西不準離婚的法律與我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，承認和協(xié)助執(zhí)行邊、王二人達成的分居協(xié)議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人分居協(xié)議的效力。一國法院及一國駐外使館承認與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機構(gòu)的裁決，而 不能是當事人之間的協(xié)議。 6．中國公民夏某（男）與中國公民馮某 (女 )1997 年在沈陽結(jié)婚?；楹笙哪匙再M到加拿大留學， 2021年獲得碩士學位，后在美國紐約州一家公司找到工作。 2021 年 8 月，夏某以夫妻長期分居為由在紐約州提起離婚訴訟，離婚訴狀由夏某的代理律師郵寄送達馮某。馮某在經(jīng)過一番咨詢后，在沈陽市中級人民法院提起離婚訴訟。問：在紐約州法院已經(jīng)受理夏某離婚訴訟后，我國法院能否受理馮某的離婚訴訟？答：紐約州法院受理夏某離婚訴訟后，我國法院仍可以受理馮某的離婚訴訟。對涉外離婚案件，為了最大限度的保護中國公民 的利益，我國不反對一事兩