【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 選擇的法律。是一種“主觀性連結(jié)點(diǎn)”。又稱為“意思自治原則”，是當(dāng)今大多數(shù)國(guó)家確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。（七）與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。是把各種客觀因素經(jīng)由法官的主觀判斷加以認(rèn)定的一種“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”。往往作為一項(xiàng)總的指導(dǎo)原則在有些國(guó)家的國(guó)際私法立法中發(fā)揮著至高無(wú)上的作用，有時(shí)又作為一項(xiàng)對(duì)各種既定的沖突規(guī)范起校正作用的準(zhǔn)據(jù)法表述公式。這一準(zhǔn)據(jù)法表述公式既可在制定有關(guān)沖突規(guī)范時(shí)預(yù)先由立法機(jī)關(guān)加以確定，亦可作為授權(quán)性規(guī)范在立法中交由法院在審判活動(dòng)中自主認(rèn)定。 ～ 連結(jié)點(diǎn) ，又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何地法律所依據(jù)的一種事實(shí)因素。其法律意義表現(xiàn)在：（ 1）從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關(guān)系與某一法律聯(lián)系起來(lái)的一種紐帶或媒介。（ 2）從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與某一法律之間存在著內(nèi)在的、實(shí)質(zhì)的或合理的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。 連結(jié)點(diǎn)的選擇是國(guó)際私法立法的一個(gè)中心任務(wù)。 在 1804 年《法國(guó)民法典》頒布以前，歐洲國(guó)家一直是采用住所地確定屬人法的。 1804年《法國(guó)民法典》率先改用國(guó)籍作為 確定屬人法的連結(jié)點(diǎn)。在許多國(guó)家的國(guó)際私法立法和國(guó)際公法中越來(lái)越多地出現(xiàn)了采用“慣常居所地”作為屬人法連結(jié)點(diǎn)的做法。 連結(jié)點(diǎn)的軟化處理就是通過(guò)在沖突規(guī)范中規(guī)定多個(gè)可供選擇的連結(jié)點(diǎn)或規(guī)定具有彈性或靈活性的連結(jié)點(diǎn)等，來(lái)克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點(diǎn)。 基于地緣因素選擇的連結(jié)點(diǎn)很難套用于互聯(lián)網(wǎng)交易中。 法律選擇的方法有如下幾種：一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。來(lái)源于巴托魯斯的法則區(qū)別說(shuō)。二、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇。來(lái)源于薩維尼首創(chuàng)的理論。許多學(xué)者認(rèn)為當(dāng)今法律關(guān)系重心說(shuō) 、最密切聯(lián)系說(shuō)等學(xué)說(shuō)都是薩維尼“本座”說(shuō)的新發(fā)展?！魅⒁雷蠲芮新?lián)系原則決定法律的選擇。這種方法應(yīng)該說(shuō)是吸收了薩維尼理論中的精華，克服了其理論中的不合理成分的。為了減少法官在運(yùn)用最密切聯(lián)系原則時(shí)的主觀任意性，目前許多國(guó)家的立法，一方面在制定沖突規(guī)范時(shí)，盡可能地選取與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)；另一方面適當(dāng)?shù)叵拗苹蜻m當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大法官的自由裁量權(quán)。中國(guó)的沖突法立法主要在以下幾方面明確采用了最密切聯(lián)系原則：涉外合同的法律適用，涉外撫養(yǎng)關(guān)系的法律適用，指定多法域國(guó)家的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的法律適用，國(guó)籍住所和營(yíng)業(yè)所發(fā)生積極 沖突時(shí)的確定問題等。（多）四、依“利益分析”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇。最早是由美國(guó)學(xué)者柯里提出的。五、依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇。是一種主張結(jié)合沖突規(guī)范就有關(guān)國(guó)家的實(shí)體法規(guī)則直接進(jìn)行選擇的方法。由美國(guó)學(xué)者凱弗斯提出。他主張法院在選擇應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)考慮法律適用的結(jié)果。而適用法律的結(jié)果應(yīng)達(dá)到兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是要對(duì)當(dāng)事人公正；二是要符合一定的社會(huì)目的。因此，在進(jìn)行法律選擇的過(guò)程中，首先是要審查訴訟案件和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系；其次要仔細(xì)比較適用不同法律可能導(dǎo)致的結(jié)果；最后是衡量這種結(jié)果對(duì)當(dāng)事人是否公正以及 是否符合社會(huì)公共政策。這種法律選擇的方法也可稱為“結(jié)果導(dǎo)向”。六、依有利于判決在外國(guó)得到承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇。一個(gè)判決需要得到外國(guó)的承認(rèn)與執(zhí)行，法院地國(guó)的法官在法律選擇過(guò)程中也就不得不考慮相關(guān)國(guó)家將會(huì)對(duì)判決作出的反應(yīng)。七、依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇。是由 16 世紀(jì)法國(guó)學(xué)者杜摩蘭率先提倡的，是主要適用于合同領(lǐng)域的一個(gè)法律選擇方法。但近來(lái)，一些國(guó)家的立法或司法實(shí)踐以及國(guó)際公約已開始在侵權(quán)、婚姻家庭（如離婚）和繼承領(lǐng)域有限制地采用意思自治原則?！? 沖突規(guī)范之間的沖突 大體表現(xiàn)為以下三種情況：（ 1）兩國(guó)的沖突規(guī)范的“范圍”所使用的概念雖然相同，但指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)卻不相同。對(duì)這種沖突，學(xué)說(shuō)上稱之為沖突規(guī)范之間的“公開沖突”。（ 2）兩國(guó)的沖突規(guī)范，不但“范圍”所指相同，而且用以指定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)也相同，但是該兩國(guó)對(duì)連結(jié)點(diǎn)的認(rèn)定或解釋卻不相同。有的學(xué)者認(rèn)為這僅屬連結(jié)點(diǎn)的解釋沖突，而不是識(shí)別沖突?！鳎?3）兩國(guó)的沖突規(guī)范的“范圍”和“連結(jié)點(diǎn)”完全相同，而且對(duì)連結(jié)點(diǎn)的解釋也完全相同，可是對(duì)“范圍”所涉及的事實(shí)情況在法律上的“定性”或“歸類”不同。這被稱為沖突規(guī)范的“隱存沖突”。～ 識(shí)別是指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對(duì)有關(guān)事實(shí)的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過(guò)程。它包括密切相關(guān)的兩個(gè)方面：一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念；一是依據(jù)該法律概念正確地判定特定事實(shí)的法律性質(zhì)。 識(shí)別沖突，是指依據(jù)不同國(guó)家的法律觀點(diǎn)或法律概念對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異。國(guó)際私法中的識(shí)別問題最早是由德國(guó)法學(xué)家卡恩和法國(guó)法學(xué)家巴丁相繼于 1891 年和 1897 年提出的。卡恩將這種沖突稱為“隱存的沖突”， 巴丁稱其為“識(shí)別的沖突”。 簡(jiǎn)述識(shí)別沖突產(chǎn)生的原因。 ～ （ 1）不同國(guó)家的法律對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會(huì)導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。（ 2）不同國(guó)家對(duì)同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。（ 3）不同國(guó)家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。（ 4）由于社會(huì)制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，不同的國(guó)家有時(shí)具有不同的法律概念或一個(gè)國(guó)家所使用的法律概念是另一個(gè)國(guó)家所沒有的情況。 傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為只有沖突規(guī)范“范圍”所涉及的問題，才是識(shí)別的對(duì)象。 對(duì)要 解決的問題進(jìn)行定性或分類是法官援引沖突規(guī)范時(shí)應(yīng)首先進(jìn)行的一個(gè)步驟。 由于識(shí)別問題本身的復(fù)雜性，立法中明文規(guī)定識(shí)別依據(jù)的國(guó)家較少，識(shí)別的依據(jù)主要由法官自由裁量。但為了不致讓法官進(jìn)行“不誠(chéng)實(shí)的識(shí)別”，學(xué)者們提出了不同的主張：△ 法院地法說(shuō)。由德國(guó)學(xué)者卡恩和法國(guó)學(xué)者巴丁首倡，為許多國(guó)際私法學(xué)者所贊同，并為多數(shù)國(guó)家的實(shí)踐所采納。主張依法院地法進(jìn)行識(shí)別的理由主要有：（ 1）法院國(guó)所制定的沖突規(guī)范是它的國(guó)內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念的含義，均只能依照受理案例的法院所屬國(guó)家的國(guó)內(nèi)法的同一概念或觀點(diǎn) 進(jìn)行識(shí)別，否則便有損法院國(guó)的立法和司法主權(quán)。（ 2）法官依據(jù)自己最熟悉的本國(guó)法進(jìn)行識(shí)別，簡(jiǎn)便易行。（ 3）識(shí)別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進(jìn)行識(shí)別前，外國(guó)法尚未獲得適用的機(jī)會(huì)，因而除適用法院地法外，并沒有其他的法律可供適用。 1928 年《布斯塔曼特法典》第 6 條、 1971 年《美國(guó)第二次沖突法重述》第 7條、 1991 年《加拿大魁北克民法典》第 3078條、 1999 年《白俄羅斯民法典》第 1094 條、 1979 年《匈牙利國(guó)際私法》第 3 條、 1998 年《突尼斯國(guó)際私法》第 23 條等，均主張以法院地法為主進(jìn)行識(shí)別。（多） 準(zhǔn)據(jù) 法說(shuō)。為法國(guó)的德帕涅和德國(guó)的沃爾夫所主張。他們認(rèn)為，用來(lái)解決爭(zhēng)議問題的準(zhǔn)據(jù)法，也是對(duì)爭(zhēng)議中的事實(shí)問題的性質(zhì)進(jìn)行定性和分類的依據(jù)。 分析法學(xué)與比較法說(shuō)。為德國(guó)的拉貝爾和英國(guó)的貝克特等所主張。 個(gè)案識(shí)別說(shuō)。由前蘇聯(lián)學(xué)者隆茨和德國(guó)學(xué)者克 格爾等人提出。 功能識(shí)別說(shuō)。德國(guó)學(xué)者紐豪斯提出。我們認(rèn)為隨著國(guó)際社會(huì)本位觀念在國(guó)際私法中的導(dǎo)入，“不誠(chéng)實(shí)的識(shí)別”理應(yīng)得到抑制。但在實(shí)際操作中，在大多數(shù)情況下，識(shí)別多得首先依法院地法進(jìn)行。但不能只考慮法院地法，而應(yīng)從國(guó)際私法公平合理解決糾紛的角度，考慮將有關(guān)問題或事實(shí)情況歸入哪 一法律范疇更符合其自身性質(zhì)和特征，更能兼顧“沖突正義”與“實(shí)質(zhì)正義”。 第四章 沖突規(guī)范運(yùn)用中的幾個(gè)一般性問題 當(dāng)沖突規(guī)范指定外國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，究竟是僅僅指該外國(guó)的除沖突法以外的那部分法律，還是指包括該外國(guó)的沖突法在內(nèi)的全部外國(guó)法，一種主張認(rèn)為本國(guó)沖突法指定的外國(guó)法，應(yīng)是包括該外國(guó)沖突法在內(nèi)的全部外國(guó)法，這稱為“總括指定”或“全體法指定”。 反致是指對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，甲國(guó)（法院國(guó)）根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范指引乙國(guó)的法律作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，認(rèn)為應(yīng)包括乙國(guó)的沖突法，而依乙國(guó)沖突法規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國(guó)的實(shí) 體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的實(shí)體法判決案件的制度。 ～ 反致的另一種形態(tài)叫轉(zhuǎn)致。是指對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，依甲國(guó)（法院國(guó)）的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國(guó)法，但它認(rèn)為指定的乙國(guó)法應(yīng)包括乙國(guó)的沖突法，而乙國(guó)的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國(guó)實(shí)體法，最后甲國(guó)法院適用丙國(guó)實(shí)體法作出了判決，這稱為轉(zhuǎn)致。 反致的第三種形態(tài)叫間接反致。是指對(duì)于某一涉外民事關(guān)系，甲國(guó)（法院國(guó)）沖突規(guī)范指定適用乙國(guó)法，但乙國(guó)沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突法在內(nèi)的）丙國(guó)法，丙國(guó)沖突規(guī)范卻指定適用甲國(guó)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù) 法，最后甲國(guó)法院適用本國(guó)的實(shí)體法來(lái)判決案件的情況。 一般認(rèn)為，促進(jìn)反致問題在國(guó)際私法中得到廣泛討論并在立法中開始采用的是法國(guó)的福果案。 導(dǎo)致反致產(chǎn)生的原因或條件主要有兩個(gè)：一是因各國(guó)對(duì)本國(guó)沖突規(guī)范指引的外國(guó)法的范圍理解不同，一些國(guó)家認(rèn)為被指定的外國(guó)法包括該外國(guó)的沖突法。二是由于對(duì)同一涉外民事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點(diǎn)。但光有這兩個(gè)條件還不夠，還得在具體案件中有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生。因?yàn)楸舜司话l(fā)生致送關(guān)系，亦即不發(fā)生相互指定的情況。 ～ 反對(duì)反致的理由： 采用反致顯 然違背了本國(guó)沖突法的宗旨，反致與國(guó)際私法的真正性質(zhì)相抵觸。 采用反致有損內(nèi)國(guó)的立法權(quán)。 采用反致于實(shí)際不便。采用反致會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)。（多） 贊成反致的理由： 采用反致可以維護(hù)外國(guó)法律的完整性。 接受反致無(wú)損于本國(guó)主權(quán)，反而可擴(kuò)大內(nèi)國(guó)法的適用。 采用反致在一定程度上有利于實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法所追求的判決結(jié)果一致的目標(biāo)。 采用反致可得到更合理的判決結(jié)果。 ～ 目前，采納反致制度的國(guó)家仍然不多。 大多國(guó)家都是有條件、有限制地接受反致。國(guó)際條約中也有一些采納了反致制 度，如 1902 年海牙《婚姻法律沖突公約》允許反致， 1989 年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》接受轉(zhuǎn)致。 反致制度雖具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結(jié)果等方面的作用，但反致只是一種輔助性的調(diào)節(jié)措施，即使采納這個(gè)制度的國(guó)家，也往往附加條件和范圍上的限制。其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。（選） 國(guó)際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)也將弱化反致的作用。 中國(guó)最高人民法院在原《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中曾明確規(guī)定在合同領(lǐng)域不采納反致制度 。 先決問題，又稱附帶問題，是指法院在解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訟問題時(shí)，得以首先解決另一個(gè)問題為條件。該爭(zhēng)訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國(guó)學(xué)者梅希奧和汪格爾在 1932年至 1934年間提出。 簡(jiǎn)述先決問題的構(gòu)成要件。 主要問題依法院地國(guó)的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法； 該問題本身具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用； 依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地 國(guó)適用于該問題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國(guó)家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。以上三個(gè)條件缺一不可。 先決問題的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)如何確定，目前在各國(guó)實(shí)踐中并無(wú)一致的做法，在學(xué)說(shuō)上也有不同主張： 一派主張依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)沖突規(guī)范來(lái)選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，英國(guó)、意大利、澳大利亞和美國(guó)的法院對(duì)先決問題大多數(shù)采用此種做法。 另一派主張以法院地國(guó)家的沖突規(guī)范來(lái)指定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。 此外，也有學(xué)者主張應(yīng)采用個(gè)案分析的方法。 ～ 德國(guó)是討論先決問題最多的國(guó)家，可是它的 新舊國(guó)際私法對(duì)此均未作任何規(guī)定。 一國(guó)內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決： 用區(qū)際沖突法來(lái)解決。（ 1）制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。（ 2）各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法。（ 3）類推適用國(guó)際私法解決區(qū)際法律沖突。（ 4）對(duì)區(qū)際沖突和國(guó)際沖突不加區(qū)分，適用相同的規(guī)則。 用統(tǒng)一實(shí)體法來(lái)解決。（ 1）制定全國(guó)統(tǒng)一的實(shí)體法。（ 2）制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實(shí)體法來(lái)解決它們之間的法律沖突。（ 3）制定特定領(lǐng)域的統(tǒng)一實(shí)體法的示范法，供所屬各法域采用。 根據(jù)香港、澳門基本法，中央沒有制定全國(guó)統(tǒng)一的民商事實(shí)體法和全國(guó)統(tǒng)一 的區(qū)際沖突法的權(quán)限，故目前類推適用各自的國(guó)際私法或由各法域制定自己的區(qū)際沖突法來(lái)解決區(qū)際法律沖突是一種簡(jiǎn)單可行的辦法。中國(guó)內(nèi)地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國(guó)際私法解決區(qū)際法律沖突。 ～ 多法域國(guó)家當(dāng)事人本國(guó)法的確定： 在應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法而其本國(guó)各地法律不同時(shí)，以當(dāng)事人所屬地法為其本國(guó)法，即以當(dāng)事人的住所地或居所地法為其本國(guó)法。 依當(dāng)事人本國(guó)的“區(qū)際私法”的規(guī)定來(lái)解決。但如果當(dāng)事人本國(guó)無(wú)此類指定規(guī)則時(shí)，晚近國(guó)際私法立法的趨勢(shì)是，適用與當(dāng)事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法 律。 采用國(guó)際私法的規(guī)定來(lái)解決。 以首都所在地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。（多） ～ 對(duì)于國(guó)際私法中人際法律沖突的解決，在理論與實(shí)踐中多主張由該外國(guó)的人際私法來(lái)解決。選 時(shí)際法律沖突一般在以下三種情況下發(fā)生： 法院地國(guó)的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。 法院地國(guó)的沖突規(guī)則未變，但事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)發(fā)生了改變。 前兩者均未改變，