【文章內(nèi)容簡介】 效力待定合同。 (1) 合同的生效： 。自成立時(shí)生效。 ，若法律。行政規(guī)定；合同應(yīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)。 。 。 12 (2) 無效合同 (3) 可撤銷合同 (4) 效力待定合同 合同的履行與擔(dān)保 1． 合同履行的概念和原則 （ 1）合同履行的概念。合同履行，是指合同生效后，雙方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定全面適當(dāng)?shù)赝瓿闪烁髯粤x務(wù)，享受了各自的合同權(quán)利，使雙方當(dāng)事人的合同目的得以實(shí)現(xiàn)的行為。 （ 2） 履行合同應(yīng) 遵循的原則。適當(dāng)履行原則；實(shí)際履行原則；協(xié)作履行原則；經(jīng)濟(jì)履行原則。 2． 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 （ 1）合同的變更。依法成立的合同，即具有法律約束力，受法律保護(hù)，當(dāng)事人必須全面履行。但是，在合同的履行過程中 。由于主、客觀情況的比阿華，是原合同的履行不可能或者不必要時(shí)，為了減少不必要的損失，當(dāng)事人可以依法變更合同。 （ 2）合同轉(zhuǎn)讓。合同的轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的轉(zhuǎn)讓是指合同主體的變更，分為債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)讓及權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。 （ 3）合同的終止。 合同終止即合同權(quán)利義務(wù) 的終止，是指由于某種法律事實(shí)的發(fā)生使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。 （ 4）合同的解除。合同解除，是指合同生效后但合同義務(wù)沒有履行或者沒有完全履行，因發(fā)生了法定、約定情況合作當(dāng)事人和法定解除兩種情況。 違約責(zé)任 1． 違約責(zé)任的概念 違約責(zé)任，既違反合同的民事責(zé)任，是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí) ，依照法律規(guī)定或者合同約定多承擔(dān)的法律責(zé)任。當(dāng)事人雙方對違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 2． 違約責(zé)任的構(gòu)成要件 違約責(zé)任構(gòu)成要件有三個(gè)： （ 1）違約行為的存在。違約行為是合同當(dāng)事人不履行 或不完全履行合同義務(wù)額 13 行為。 （ 2）有損害后果。損害必須是實(shí)際已經(jīng)發(fā)生的，尚未發(fā)生的損害不能賠償。損害又必須是可以計(jì)算的，只有可以計(jì)算的才能呢個(gè)賠償。 （ 3）違約行為與損害后果之間有因果關(guān)系。損害后果是由違約行為直接造成的，因果關(guān)系不僅決定了違約責(zé)任的成立，而且決定了承擔(dān)違約責(zé)任的范圍。 3． 違約責(zé)任的歸責(zé)原則 違約責(zé)任的歸責(zé)原則，是指確定違約當(dāng)事人的民事責(zé)任的原則。違約責(zé)任必須遵循一定的歸責(zé)來確認(rèn)違約的構(gòu)成要件。 4． 違約行為的形態(tài) （ 1） 預(yù)期違約。 （ 2） 拒絕履行。 （ 3） 不適當(dāng)履行。 。 。 。 點(diǎn)不適當(dāng)。 （ 4） 延遲履行。 建筑工程分包合同的法律 制度案例 (一 )建筑工程分包合同的性質(zhì) 1. 在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬 “ 并存的債務(wù)移轉(zhuǎn) ” 。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān) (《 合同法 》第 84 條 )。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一 債權(quán) 人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實(shí)際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于 “ 債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系 ” 的這種情況 。顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。 2. 建筑工程分包合同不屬于 “ 第三人代為履行 ”( 《合同法》第 65 條 )的情況。第三人代為履行，指當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但是第三人并沒有加入到合同關(guān)系中來，也沒有承擔(dān)債務(wù)而成為合同當(dāng)事人 。發(fā)生糾紛時(shí)，第三人并無直接 14 的法律責(zé)任。同時(shí)，建設(shè)工程合同也不屬于 “ 免責(zé)的債務(wù)承擔(dān) ” 。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當(dāng)于免責(zé)了。 (二 )建設(shè)工程分包合同的民事責(zé)任關(guān)系問題 、質(zhì)量、造價(jià)、安全等方面，這里不去討論民事 責(zé)任的具體內(nèi)容，而討論民事責(zé)任關(guān)系問題。之所以談這個(gè)問題，是因?yàn)樵谶@個(gè)問題上，我國《合同法》和《建筑法》較之傳統(tǒng)民法理論有較大的突破 。并且這種突破尚未引起有關(guān)建設(shè) (建筑 )行政主管部門和分包合同當(dāng)事人的充分注意。 在總包合同和分包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關(guān)系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負(fù)責(zé)。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關(guān)系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負(fù)責(zé)。這兩個(gè)合同關(guān)系彼此相對獨(dú)立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關(guān)系。按照傳統(tǒng)民法中的合同相對性原則， 合同關(guān)系是當(dāng)事人之間的特別關(guān)系，債務(wù)人僅僅對債權(quán)人負(fù)有對待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致：如果因?yàn)榉殖邪说男袨橐鹂偘贤牟宦男谢虿贿m當(dāng)履行，分發(fā)包人須向建設(shè)單位承擔(dān)違約等責(zé)任，分發(fā)包人只有在向建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任后，才有權(quán)向分承包人追償，但建設(shè)單位卻無權(quán)直接追究分承包人不履行行為的違約責(zé)任。 但是，《合同法》第 272 條規(guī)定： “? ，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 ?” 《建筑法》第 29 條第 2款同時(shí)規(guī)定： “? 總承包單位和分包單位 就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 ?”這里所謂連帶責(zé)任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責(zé)任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進(jìn)行賠償后，有權(quán)利根據(jù)分包合同對不屬于自己的責(zé)任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分發(fā)包人的賠償責(zé)任，故能促進(jìn)分承包人的履約意識(shí)并加強(qiáng)管理。此外，這種連帶責(zé)任關(guān)系，在上述兩部法律中均屬強(qiáng)制性規(guī)定，不以當(dāng)事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定顯然對建設(shè)單位有利，在我國實(shí)施的建設(shè)工程，如有外 國 (總 )承包人參加，我國的建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在選擇合同適用的法律時(shí)力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設(shè)單位負(fù)責(zé)。 15 然而，如果建設(shè)單位的過錯(cuò)導(dǎo)致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償 。分發(fā)包人賠償后，有權(quán)根據(jù)總包合同向發(fā)包人追償。 ，建設(shè)單位按約支付工程進(jìn)度款后，分發(fā)包人卻不及時(shí)地向分包承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)，造成分包人生產(chǎn)困難、職工生活困難的現(xiàn)象時(shí)而有之。在我國當(dāng)前的建筑市場上，分承包人所處的這 種弱勢地位，已經(jīng)引起地方建設(shè) (建筑 )行政主管部門注意。于是有些地方法規(guī)中就出現(xiàn)了這樣的規(guī)定， “ 發(fā)包人按約支付工程進(jìn)度款后， (總 )包人應(yīng)及時(shí)地向分包人撥付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)。 ” 我認(rèn)為，這種規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是好的，但卻容易引起誤解。建設(shè)單位如果不 (及時(shí) )支付工程進(jìn)度款 (實(shí)踐中，帶資、墊資承包即是 )，怎么辦 ?分發(fā)包人是否就可以不及時(shí)地向分包承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)呢 ?我認(rèn)為，不可以 !其實(shí)，加強(qiáng)保護(hù)分承包人的利益與加強(qiáng)其責(zé)任應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的 。作為分包合同的當(dāng)事人，分發(fā)包人與分承包人就應(yīng)當(dāng)按分包合同的約定履行合同，只要分 承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，無論建設(shè)單位是否向分發(fā)包人支付工程款項(xiàng)，分發(fā)包人都應(yīng)當(dāng)向分包承包人支付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng) 。只有這樣才能真正保護(hù)分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎可以這樣表述： “ 分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，分發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向分承包人撥付相應(yīng)款項(xiàng)。 ” 這樣規(guī)定的另一個(gè)積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時(shí)增強(qiáng)在履行總包合同過程中維護(hù)自己權(quán)利的意識(shí)。 (三 )建筑勞務(wù)分包合同與勞動(dòng)合同的區(qū)分 所謂勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系， 明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。而建筑勞務(wù)分包合同，應(yīng)當(dāng)是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務(wù)承發(fā)包關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。我認(rèn)為，區(qū)分兩者的關(guān)鍵是看合同雙方當(dāng)事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務(wù)分包合同 。雙方有一方是自然人的，為勞動(dòng)合同。對兩者實(shí)施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)由建筑市場管理部門進(jìn)行監(jiān)督管理，而勞動(dòng)合同則由勞動(dòng)管理部門進(jìn)行監(jiān)督管理。 (四 )建筑工程分包的監(jiān)督管理 。 盡管建筑工程分包活動(dòng)中的有關(guān)法律問題 已經(jīng)引起人們的關(guān)注，但是探索對建筑工程分包市場的科學(xué)管理卻是近年的事。市場失靈的情形，在建筑市場發(fā)展的過程中 16 也毫不例外的存在著：違法分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會(huì)利益 。低素質(zhì)勞動(dòng)力的進(jìn)入，也是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的隱患 ?，F(xiàn)實(shí)中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權(quán)益因此受到損害 。甚至總分包關(guān)系也在一定程度上滋生了腐敗 ?? ，建筑工程分包市場的日益發(fā)展也同時(shí)呼喚著規(guī)范的行政管理。 17 第 四章 我國處理違法違規(guī)建筑法律問題 我國處理違法違規(guī)建筑法律問題摘要 近年來社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，雖然城鄉(xiāng)建設(shè)水平大幅度提高，但是違法違規(guī)建筑卻大量涌現(xiàn)。目前我國法律對于違法違規(guī)建筑的法律地位尚未明確，存在諸多爭議。本文以我國現(xiàn)行法律法規(guī)為背景，結(jié)合司法實(shí)踐中遇到的問題，從民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法三個(gè)方面來分析如何處理違法違規(guī)建筑。并針對國家立法存在的不足提出自己的建議。 違法違規(guī)建筑是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與城市化進(jìn)程中難以避免的階段性現(xiàn)象，集中反映了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與城市化進(jìn)程中存在的不足與問題。違法違規(guī)建筑 不僅違反城市的整體規(guī)劃，影響城市容貌，更重要的是違法違規(guī)建筑往往是擅自建造，未經(jīng)合理設(shè)計(jì)或施工，建筑物的安全性不能保證，威脅著人民的生命財(cái)產(chǎn)安全。政府已經(jīng)采取各種措施對這一現(xiàn)象加以整治，但是最終的效果卻不令人滿意。雖然《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《物權(quán)法》以及各地出臺(tái)的城鄉(xiāng)規(guī)劃辦法和住宅管理辦法等都對違法違規(guī)建筑有所規(guī)范，但各法律法規(guī)都沒有給違法違規(guī)建筑下一個(gè)明確的定義，都未明確它所處的法律地位。這一立法格局導(dǎo)致了城市建設(shè)管理部門執(zhí)法的混亂，影響了執(zhí)法的整體效果，進(jìn)而嚴(yán)重影響了城市化的整個(gè)進(jìn)程。違法違規(guī) 建筑法律地位如何，關(guān)系到建造人的相關(guān)權(quán)益和城市建設(shè)管理相關(guān)主管部門的執(zhí)法。從我國的司法實(shí)踐來看，十分有必要明確違法違規(guī)建筑的法律地位。 違法違規(guī)建筑概述 （ 1）違法違規(guī)建筑的概念 我國現(xiàn)行法律條文并未對違法違規(guī)建筑進(jìn)行定義，而政府部門為了加強(qiáng)對違法違規(guī)建筑的處理，制定了不少的規(guī)章來界定違法違規(guī)建筑。理論和實(shí)務(wù)中對如何界定違法違規(guī)建筑也有多種意見。我們在定義違法違規(guī)建筑時(shí)必須著力于使內(nèi)涵和外延高度統(tǒng)一?？v觀各種已有的定義，我們可以發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)建筑一般具備以下共同點(diǎn)：第一，違反規(guī)范性法律文 件中的義務(wù)性或禁止性規(guī)定。第二，因違建人未獲得行政主管部門的審批、許可，或未嚴(yán)格按照主管部門的審批、許可進(jìn)行建筑活動(dòng)而成。第三，經(jīng)行政主管部門依法認(rèn)定。由此可得，違法違規(guī)建筑是指，違反規(guī)范性文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應(yīng)行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而進(jìn)行建筑 18 活動(dòng)所產(chǎn)生的，經(jīng)有權(quán)行政主管部門依法認(rèn)定其違法性和社會(huì)危害性的建筑物以及其他建造設(shè)施。 （ 2）違法違規(guī)建筑的成因 近年來，我國違法違規(guī)建筑層出不窮，沒有絲毫減少的趨勢。這一社會(huì)現(xiàn)象是我國地少人多的基本國情造成的，這也是改 革開放后經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展到一定階段后所產(chǎn)生的必然結(jié)果。違法違規(guī)建筑產(chǎn)生的原因如下：第一，社會(huì)原因。我國人口眾多，位居世界第一。改革開放使東部沿海大城市迅速發(fā)展起來，而中西部農(nóng)村地區(qū)仍然比較落后。廣大民眾在各種利益的驅(qū)動(dòng)下紛紛涌入東部沿海大城市，導(dǎo)致城市人口猛增，合法建筑遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足進(jìn)城人員的需要，違法違規(guī)建筑因此大量出現(xiàn)；第二，法律原因。首先，