【正文】 ，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記；同時 16 條規(guī)定，不動產登記簿是物權歸屬的依據。綜上所述，違法違規(guī)建筑不動產說不可取。但反對該觀點的學者提出作為動產的原材料被組合成一個整體，已經失去了原先動產的性質，對其保護也不在具有意義。只有合法的財產才能成為財產所有權的客體。占有說根據占有利益來維護對違法違規(guī)建筑的使用和不受侵犯，指出占有狀態(tài)非權利而是一種事實狀態(tài)，違法違規(guī)建筑因占有也能起 到防止侵害的目的，因為法律對占有的保護重在維護社會秩序的穩(wěn)定。 綜合分析以上三種觀點的不足與合理之處，筆者認為將占有違法違規(guī)建筑視為是對原材料的占有，在原材料上存在動產所有權歸屬于建造人。我國《物權法》明確規(guī)定對占有狀態(tài)進行保護，給予某些類似物權的救濟手段。但是違法違規(guī)建筑本身仍然是物的一種，在有關行政主管部門未依法認定要求拆除外，違法違規(guī)建筑建造者仍然對物享有某些物權法上的權利。占有是一種事實而非一種權利，是一種人對物的控制與支配狀態(tài)。占有的目的并不僅僅是據為己有，而是按照物的性質和用途加以利用。違法性一般是指建造人未經有權部門的審批、許可，或者未嚴格按照有權部門的審批、許可進行建設活動而產生的建筑，最常見的是未取得用地許可或者是未取得施工許可、規(guī)劃許可。這種制度安排從根本上來說是協(xié)調城市規(guī)劃區(qū)內各種主體之間的利益關系。 違法違規(guī)建筑因違反的管理制度不同可以分成很多種，但有很大一部分是因為違反了城市規(guī)劃。于此同時經濟法在調整違法違規(guī)建筑方面也有很重要的作用。對違法違規(guī)建筑的處理和定 位事關社會公共利益。針對立法方面存在的問題，提出以下建議：第一，集中違法違規(guī)建筑界定權。由于現行法律沒有明確規(guī)定違法違規(guī)建筑的權屬問題，從而導致在實踐中出現很多糾紛和爭議。同時，相關部門還應當制定和完善城鄉(xiāng)居民生活和生產用房新建或者改建制度，公布相應的審批程序。相應行政主管部門對其違法性和妨礙社會 公共利益進行判斷。行政主管部門依賴于 26 他的自由裁量權對違法違規(guī)建筑的各項建設指標，如選址影響、材料屬性等進行測量，結合各種條件作出綜合判斷。通過登記，國家可以從 整體上了解全國違法違規(guī)建筑的概況，對其有一個整體上的把握。再者，對違法違規(guī)建筑進行登記也可以保護建造人在原材料上享有的動產所有權，當發(fā)生糾紛時有底可查，這樣就會使違法違規(guī)建筑得到很好的規(guī)范。 （ 3）司法實踐 司法實踐是法律運用于實際生活的表現方式。 27 第五章 建筑工程法律責任案例 建筑當 事人的法律責任 （一） 建設單位的法律責任 建設單位有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府建設主管部門責令改正，處 20 萬元以上 50 萬元以下的罰款： 1．明示或者暗示設計單位、施工單位違反民用建筑節(jié)能強制性標準進行設計、施工的； 2．明示或者暗示施工單位使用不符合施工圖設計文件要求的墻體材料、保溫材料、門窗、采暖制冷系統(tǒng)和照明設備的； 3．采購不符合施工圖設計文件要求的墻體材料、保溫材料、門窗、采暖制冷系統(tǒng)和照明設備的； 4．使用列入禁止使用目錄的技術、工藝、材料和設備的?？辈靻挝弧＝ㄔO工程質量是建設工程所達到的工程的優(yōu)劣程度?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》、《建筑法》等法律法規(guī)對承包單位侵權責任的確認提供了法律依據。 b．有客觀存在損害的事實。 ，如果財產和損害是因承包單位的原因造成的，承包單位在主觀上有過錯。 （三）監(jiān)理單位的法律責任 設計單位、監(jiān)理單位承擔建筑質量損害賠償責任的 法律 依據 鑒于設計、監(jiān)理工作在工程建設活動中對于工程最終質量的重要性，我國現行法律、法規(guī)對有關設計單位、監(jiān)理單位在建設工程質量責任方面已有一系列相應的規(guī)定。嚴禁無資質或超越資質承攬設計、監(jiān)理業(yè)務。第五十六條規(guī)定，設計文件應當符合有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質量、安全標 準、建筑工程設計技術規(guī)范以及合同的約定。第三十六條規(guī)定，工程監(jiān)。質量管理條例第二十條規(guī)定，設計單位應當根據勘察成果文件進行建設工程設計。 （ 2）設計、監(jiān)理工作應遵循一系列原則性規(guī)范。筆者認為，這些法律的規(guī)定體現了以下立法原則。 行政法律責任是指行政主體和行政人因違反行政法規(guī)范而依法必須承擔的法律責任，它主要是行政違法引起的法律后果。非財產利益的減少或者滅失 ，就建設工程而言，要求有人身和財產損害的客觀事實，否者，承包單位不承擔有侵權責任?！? ，承包單位的行為違反《合同法》、《建筑法》、等法律。 其次，承包單位侵權責任?！逗贤ā返诙侔耸畻l對勘察單位、設計單位的兩種違約責任做了一般性規(guī)定。 （二）承包單位的法律責任 首先，承包單位違約責任。在處理違法違規(guī)建筑時，應由有權部門按照統(tǒng)一的標準依法對其進行界定，并根據實際情況作出不同的處理。由于違法違規(guī)建筑相對來說成本較低，為很多城市低收入家庭解決了住房問題。其次，也可以定期對違法違規(guī)建筑進行檢查和監(jiān)督。 在法律承認建造人在原材料上存在動產所有權的基礎之上，應該建立必要的登記制度。即有無違反規(guī)劃、建筑等審批要求，再根據地方性規(guī)定判斷是否符合違法違規(guī)建筑的定義以及其他規(guī)定，地方性規(guī)定與上位法不一致的以上位法為準。 違法違規(guī)建筑的認定關系著其法律地位的確定。這樣即解決了違 法違規(guī)建筑一系列爭議的問題，又能處理好與廣大民眾的關系，給違法違規(guī)建筑的處理給一個過渡期，這樣能緩解各方壓力，均衡各方利益，從而促使社會的和諧發(fā)展。我們可以在《城市規(guī)劃法》中明確規(guī)定違法違規(guī)建筑的定義，明確統(tǒng)一的界定標準，這將有利于進行統(tǒng)一管理。 違法違規(guī)建筑處理的完善思考 25 違法違規(guī)建筑因為其建造行為違反了法律的規(guī)定，必然要受到法律的否定，但是在違法違規(guī)建筑成立后到被拆除前，它仍然發(fā)揮者巨大的作用，不管是對建造者個人還是社會經濟的發(fā)展都有一定程度的積極意義。 違法違規(guī)建筑的建設需要消耗大量的社會資源，違法違規(guī)建筑的管理也得消耗社會資源。 （ 3）經濟法方面 民法、行政法在調整違法違規(guī)建筑問題中起到很大的作用，同時也 對明確違法違規(guī)建筑的法律地位有重大意義。因此，城市規(guī)劃也是一種典型的行政管理活動。一旦建造人在建造過程中有違反行政許可的相關規(guī)定的行為，那么此時建造人建造的建筑就會被行政機關確定 24 為違法違規(guī)建筑，從而不能得到行政部門的認可，不但相關的權利得不到保護，違 建人反而會受到相關的行政處罰。一 旦建筑被拆除，使用權隨即消失；或者違法違規(guī)建筑取得合法性之后，該種建筑物之上的使用權也就消滅，轉化為合法建筑的使用權。違法違規(guī)建筑物盡管不能取得所有權，但因建造人對該違法違規(guī)建筑物具有事實上的管理力，可以成立占有，是受法律保護的。雖然建造人對該建筑物不享有 所有權，因此也不享有處分權，但是該建造人對違法違規(guī)建筑的構筑材料享有所有權，當然也享有處分權。 違法違規(guī)建筑最主要的特征就是不具有合法性，即違法違規(guī)建筑是不受法律保護的。 質問題 關于建造人對于違法違規(guī)建筑所享有權利的性質問題，我國學者曾存在 “ 所有權說 ” 、 “ 瑕疵所有權說 ” 、 “ 建筑材料所有權說 ” 、 “ 使用權說 ” 以及 “ 占有權說 ”等觀點。占有狀態(tài)說不能解決違法違規(guī)建筑的屬性問題，于是便避開該問題的討論空談占有。此占有也僅僅是作為事實狀態(tài)的占有，存在占有利益，因為占有本身就是利益，而違法違規(guī)建筑上不存在任何權利。該觀點認為違法違規(guī)建筑因其違法性，不能產生任何權利。該觀點認為違法違規(guī)建筑客觀存在，并在生活中被利用，仍然就有物的性質和價值。違法違規(guī)建筑的違法性使其不可 22 能完成登記，進而不可能產生不動產所有權。違法違規(guī)建筑雖然屬于違法建筑，但因依附于另一不動產而依然具有不動產的性質，并在其上成立不動產所有權。為了規(guī)范城市管理，提高執(zhí)法水平，就必須明確違法違規(guī)建筑的法律地位。其次，執(zhí)法混亂，認定標準不統(tǒng)一。如某些地方性文件在對違法違規(guī)建筑的處理作出規(guī)定時與《立法法》有關立法權限、維護法制統(tǒng)一方面的規(guī)定不相協(xié)調，與上位法相沖突。 第一，立法層面。 （ 2）司法實踐 隨著城市建設步伐的加快，為了維護城市的美好與和諧，組建的城管行政執(zhí)法部門與規(guī)劃部門肩負著管理和處理違法違規(guī)建筑的重任。其理由就在于違法違規(guī)建筑本質上是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定而建造的房屋及其建筑物。由此可見《物權法》將違法違規(guī)建筑排除在因事實行為設立物權的情形之外，其修建行為不具有設立物權的法律效力。第 7 條就規(guī)定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家相關規(guī)定向工程所在 地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證，但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。 2020 年通過， 2020 年實施的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第 40 條就規(guī)定，在規(guī)劃區(qū)內進行建設的 ，建設單位或個人應當向相關主管部門申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。 2020 年修正的《土地管理法》對建筑用地管理特別是對違法用地而興建的建筑物如何界定與處理作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。如果不具備任何實質要件，只具備形式要件，也即僅僅違反法定程序而未妨礙社會公共利益。 （ 3）違法違規(guī)建筑的構成要件 違法違規(guī)建筑的構成要件可以 從以下幾方面來考慮：第一，違法違規(guī)建筑是妨礙社會公共利益的建筑，這是認定違法違規(guī)建筑的獨立的實質要件，是在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)范圍外認定違法違規(guī)建筑主要審查的實質要件；第二，違法違規(guī)建筑是不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃的建筑，這也是認定違法違規(guī)建筑的獨立的實質要件，是在已制定了規(guī)劃的城市和鄉(xiāng)鎮(zhèn)認定違法違規(guī)建筑應審查的實質要件；第三，違法違規(guī)建筑是違反了法定的建造程序而形成的建筑，這是認定違法違規(guī)建筑的形式要件。其次，我國的城市規(guī)劃文件既不詳細又缺乏公示性，建設規(guī)劃許可程序和收費標準缺乏透明度，從而缺乏規(guī)劃政策對公眾的合理引導。改革開放使東部沿海大城市迅速發(fā)展起來，而中西部農村地區(qū)仍然比較落后。 （ 2）違法違規(guī)建筑的成因 近年來，我國違法違規(guī)建筑層出不窮，沒有絲毫減少的趨勢?？v觀各種已有的定義，我們可以發(fā)現違法違規(guī)建筑一般具備以下共同點：第一，違反規(guī)范性法律文 件中的義務性或禁止性規(guī)定。從我國的司法實踐來看，十分有必要明確違法違規(guī)建筑的法律地位。政府已經采取各種措施對這一現象加以整治，但是最終的效果卻不令人滿意。本文以我國現行法律法規(guī)為背景，結合司法實踐中遇到的問題，從民法、行政法、經濟法三個方面來分析如何處理違法違規(guī)建筑?，F實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害 。 (四 )建筑工程分包的監(jiān)督管理 。而建筑勞務分包合同，應當是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務承發(fā)包關系、明確雙方權利義務的協(xié)議。 ” 這樣規(guī)定的另一個積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時增強在履行總包合同過程中維護自己權利的意識。建設單位如果不 (及時 )支付工程進度款 (實踐中，帶資、墊資承包即是 )，怎么辦 ?分發(fā)包人是否就可以不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應款項呢 ?我認為，不可以 !其實，加強保護分承包人的利益與加強其責任應當是統(tǒng)一的 。 ，建設單位按約支付工程進度款后，分發(fā)包人卻不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應款項，造成分包人生產困難、職工生活困難的現象時而有之。上述規(guī)定顯然對建設單位有利，在我國實施的建設工程，如有外 國 (總 )承包人參加，我國的建設單位應當在選擇合同適用的法律時力爭選擇適用我國法律。 ?”這里所謂連帶責任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責任，建設單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進行賠償后，有權利根據分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關系。并且這種突破尚未引起有關建設 (建筑 )行政主管部門和分包合同當事人的充分注意。同時，建設工程合同也不屬于 “ 免責的債務承擔 ” 。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔 (《 合同法 》第 84 條 )。 點不適當。 （ 3） 不適當履行。 3． 違約責任的歸責