【文章內容簡介】 9條：當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。 【例題 多選題】甲公司和乙公司訂立購銷化工原料的合同，約定 2021年 8月 5日前交貨。當年的 8月 1日，甲公司聽說乙公司已經瀕臨破產，于是決定中止履行合同。并通知乙公司，要求其提供適當擔保，乙公司答復上述說法純屬謠傳，拒絕提供擔保，并要求甲公司如期履行合同。甲公司堅持要求乙公司提供擔保，乙公司因急需貨物，無奈 之下，向甲公司提供了銀行出具的擔保書。甲公司于 8月 10日辦理了鐵路托運手續(xù)，當日發(fā)貨。 8月 11日，特大洪水襲來，載貨列車脫軌，車上所載化工原料全部報廢。下列說法中正確的有：（ ） [答疑 編號 855030103：針對該題提問 ] 『正確答案』 BC 『答案解析』本案中，甲公司于 8月 10日辦理了鐵路托運手續(xù)，當日發(fā)貨，此時，貨物滅失的風險轉由買受人承擔。甲公司沒有確 切的證據(jù)證明乙公司已經瀕臨破產就決定中止履行合同，導致合同沒有如約履行，甲公司應當對乙公司承擔遲延履行的違約責任。 四、部分履行、提前履行與中止履行 （一）提前履行 債務人原則上應按時履行，而不應提前履行。但在不損害債權人利益的情況下，也允許提前履行。需要 注意 的是，《合同法》第 208條中關于借款合同履行時間的規(guī)定，賦予了債務人提前履行的權利。 第四章 合同的擔保與保全 【脈絡】本講重點掌握反擔保、擔保無效后的責任承擔、定金的效力以及整個保證的全部內容。重點掌握代位權的構成要件及法律效力、撤銷權的構成要件及法律效力，掌握在訴訟中行使代位權和撤銷權時管轄權、訴訟主體等與訴訟法關聯(lián)的問題。 一、擔保 （一）反擔保 反擔保，是指為了換取擔保人 提供保證、抵押或質押等擔保方式，而由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，該擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。《擔保法》第 4條規(guī)定： “ 第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保 ” 。 （二）無效果擔保及其法律效力 、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。 、經理違反《公司法》第 149條規(guī)定，以公司資產為他人債務提供擔保的，擔保合同無效。 、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。 登記的對外擔保，擔保合同無效。 擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。但各自的過錯責任如何細化，擔保法沒有規(guī)定。《擔保法司法解釋》第 7條、第 8條規(guī)定就無效擔保責任作了具體規(guī)定。具體表現(xiàn)為： 注意 ： 1種的 情形下，擔保合同無效的情形大都是由于擔保人不具有擔保主體資格造成的。故當債權人無過錯的，擔保人和債務人應當承擔連帶責任。如果債權人有過錯，則債權人與債務人、擔保人作為兩方當事人分擔責任，所以擔保人承擔不超過債務人不能清償部分的二分之一。 2種的情形下，由于主合同無效導致?lián)：贤瑹o效，原則上應當由主合同當事人承擔責任，所以如果擔保人無過錯，擔保人不承擔責任。如果擔保人有過錯，也是三方有過錯，因此擔保人承擔的責任不能超過債務人不能清償部分的三分之一。 （三）主合同解除后擔保人的責任 主合同當 事人解除主合同時，擔保人如何承擔法律責任，需要明確。主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔擔保責任。但是擔保合同另有約定的除外。 （四）表見代表下的擔保責任 二、保證 （一）保證合同 保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的協(xié)議。保證合同中，只有保證人承擔債務，債權人不負對待給付義務，故為單務合同。保證合同中，保證人對債權人承擔保證債務，債權人對此不提供相應對價，故為無償合同。實踐中債務人往往為此支付保證人一定的金錢，但 不影響保證合同無償性的特征，因為保證合同的當事人為債權人與保證人，而非債務人與保證人。保證合同因保證人和債權人協(xié)商一致而成立，不需另行交付標的物，故為諾成合同。根據(jù)《擔保法》第 13條規(guī)定，保證合同必須采用書面形式。故為要式合同。 保證合同為從合同。主合同有效成立或將要成立，保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。 保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題： （ 1）保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的， 保證合同成立。 （ 2）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。 （ 3）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。 保證合同當事人為保證人和債權人。債權人可以是一切享有債權之人，自然人、法人抑或其他組織，均無不可。雖然自然人、法人或者其他組織均可以為保證人，但仍有很多限制，主要有： （ 1）主債務人不得同時為保證人。如果主債務人同時為保證人，意味著其責任財產未增加，保證的目的落空。 （ 2）國家機關原則上不得為保證人。但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的，國家機關可以為保證人。 （ 3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人。但從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。 （ 4）企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。 （ 5）企業(yè)法人的分支機構原則上不得擔任保證人。但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 （ 6）保證人必須有代為清償債務的能力。但根據(jù)《擔保法司法解釋》第 14條的規(guī)定，不具有完全代償能 力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。 （ 1）一般保證和連帶責任保證 保證方式我國現(xiàn)行法上分為一般保證和連帶保證。所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能發(fā)行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。所謂連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。依據(jù)擔保法的規(guī)定，如果當事人在保證合同中對保證方式沒大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證的保證人則不享有。 【案例】甲乙訂 立借款合同，丙作為保證人為乙提供擔保，合同約定： “ 若乙不能清償債務，丙承擔保證責任。 ” 借款合同到期后，乙不能如期清償債務。甲馬上找到丙，要求丙代為清償。問丙的保證屬于什么性質的保證？ 分析：丙的保證應當屬于一般保證，故丙可以行使先履行抗辯權，拒絕甲的要求。 （ 2）單獨保證和共同保證 共同保證是指數(shù)個保證人擔保同一債權的保證。共同保證即可以由數(shù)個共同保證人與債權人簽訂一個保證合同時成立，也可以由數(shù)個保證人與債權人簽訂數(shù)個保證合同，但擔保同一債權時成立。按照保證人是否約定各自承擔的擔保份額，可以將共 同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。按份共同保證是保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務的共同保證；連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或保證人與債權人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。 需要 注意 的是，連帶共同保證的 “ 連帶 ” 是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。 （二）保證期間和保證債務的訴訟時效 保證期間為保證責任的存續(xù)期間，是債權人向保證人行使追索權的期間。保證期間性質上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時效的中止、中斷和延長。保證期間事關債權人與保證人之間的 保證責任能否行使或履行。如果債權人沒有在保證期間主張權利的，保證人免除保證責任。 “ 主張權利 ” 的方式在一般保證中表現(xiàn)為對債務人提起訴訟或者申請仲裁，在連帶責任保證中表現(xiàn)為向保證人要求承擔保證責任。 當事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為 6個月。在連帶責任保證的情況下，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起 6個月內要求保證人承擔保證責任；在一般保證場合，債權人應自主債務履行期屆滿之日起 6個月內對債務人提起訴訟或者申請仲裁。保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。保證 合同約定保證人承擔保證責任，直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起 2年。需要注意的是，如果主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權人要求債務人履行債務的寬限期屆滿之次日計算。 在保證期間中，如果債權人主張權利的，則保證責任確定。從保證責任確定的時刻起，在連帶保證，開始起算保證債務的訴訟時效。在一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算。保證債務的訴訟時效期限，由于擔保法沒有規(guī)定，因此按照《民法通則》的規(guī)定，仍應為 2年 。 一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。 訴訟時效已過時保證人的責任。債權人因為訴訟時效已過喪失勝訴權，因此債務人和保證人均獲得對債權人人的抗辯權。即使債務人放棄此抗辯權，保證人仍可主張此抗辯權。如果主債務訴訟時效已過，保證人可否單獨放棄時效利益。對此《擔保法解釋》第 35條規(guī)定，保證人對超過為所欲為時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴 訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。 【例題 多選題】甲向乙借款 10萬元，由丙作保證人，約定如果甲到期不能償還由丙承擔保證責任直至甲的債務本息還清為止。下列選項正確的有？（ ） 2年 6個月 [答疑編 號 855040101：針對該題提問 ] 『正確答案』 AC 『答案解析』此種情形屬于約定不明，約定不明的情形下，認定為一般保證，保證期間為主債務履行期屆滿之日起 2年。 （三）主合同變更對保證責任的影響 由于保證債務為主債務的從債務，因此原則上主債務發(fā)生移轉，從債務隨之發(fā)生移轉，除非雙方當事人有相反的約定。 在保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，未經保證人書面同意轉讓的債務，保證人不再承擔保證責任。 合同內容變更與保證人責任之間的關系，具體可以分為以下情況： 保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果此變更系減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。 （四）特殊保證 因此主體如果承諾監(jiān)督 ?？顚Ｓ茫诼男辛吮O(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務后，不再承擔責任，如果未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。 保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶保證責任。此處保證人承擔的責任是一種保證責任，而且是一種連帶保證責任。 所謂最高額保證，指保證人對債權人與債務人在一定期間內連續(xù)發(fā)生的若干債務（主要表現(xiàn)為連續(xù)發(fā)生的借款合同或者商品交 易合同），在最高額度內承擔保證責任的保證。此 “ 一定期間 ” 可以由雙方當事人約定，如果雙方未約定期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人僅對于通知到達債權人以前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。 （五）保證人的權利 保證人對債權人的抗辯權有兩種：一是保證人可以直接行使主債務人對債權人的抗辯權，而且這種抗辯權即使在主債務人放棄的情況下，保證人仍可行使。如訴訟時效的抗辯權、各種合同履行中的抗辯權等。二是先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權，指一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并 就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任的抗辯權。先訴抗辯權是保證人對抗債權人請求的權利，是一種延期的抗辯權，只是在主債務人的財產被強制執(zhí)行而無效果前對抗債權人的權利。在連帶責任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權。 一般保證的保證人在如下情形中不得行使先訴抗辯權： （ 1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的。所謂 “ 重大困難 ” ，還包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執(zhí)行。 （ 2）人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的。 （ 3）保證人以 書面形式放棄先訴抗辯權的。 原則上，在涉及保證的訴訟中，無論為一般保證還是連帶保證，債權人都可以向債務人和保證人一并提起訴訟，即將債務人和保證人列為共同被告。當然如果是一般保證，法院應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任，即保證保證人的先訴抗辯權。 三、定金 （一）定金的概念與種類 定金，系以確保