【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 抵押物被抵押人擅自處臵，抵押權(quán)人可以申請(qǐng)法院認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效，并恢復(fù)抵押物轉(zhuǎn)讓前原狀。 四、貸款展期常見(jiàn)法律問(wèn)題 （一）根據(jù)我國(guó)《合同法》、《貸款通則》等有關(guān)規(guī)定，借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請(qǐng) ，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議。 （二）展期協(xié)議不能僅僅表達(dá)銀行準(zhǔn)許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限。該展期期限應(yīng)符合我國(guó)法律法規(guī)及人民銀行規(guī)章的規(guī)定。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，短期貸款展期期限累計(jì)不得超過(guò)原貸款期限，中期貸款展期期限累計(jì)不得超過(guò)原貸款期限的一半，長(zhǎng)期貸款展期期限累計(jì)不得超過(guò) 3 年。而且貸款只能展期一次。因此在簽訂展期協(xié)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)貸款期限的長(zhǎng)短，再結(jié)合上述期限的限制，定出一個(gè)合理的展期期限。 （三）展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效。但由于貸款的展期期限加上 原期限達(dá)到新的利率期限檔次時(shí)，從展期之日起，貸款利息將按新的期限檔次利率計(jì)收，所以，在展期時(shí)應(yīng)與借款人明確約定，以免產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議。 （四）在簽訂展期合同時(shí)，應(yīng)征得保證人的書(shū)面同意。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第三十條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)的，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的 第 14 頁(yè) 共 29 頁(yè) 期間。因此，原借款合同若有保證人的，我行在與借款人簽訂展期合同前應(yīng)取得保證人的書(shū)面同意，否則，將減輕保證人的保證責(zé)任，增加我行的風(fēng)險(xiǎn)。如果原保證人不愿做出書(shū)面承諾或聲明不再承擔(dān)保證責(zé)任的， 我行應(yīng)要求借款人重新提供符合銀行要求的擔(dān)保。 五、借新還舊應(yīng)注意的法律問(wèn)題 （一）簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵（質(zhì)）押登記 辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來(lái)建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來(lái)建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人與借款人、擔(dān)保人建立了新的借款法律關(guān)系和擔(dān)保法律關(guān)系，因此，貸款人必須與借款人、擔(dān)保人簽訂新的借款合同和擔(dān)保合同，并且必須到登記管理部門(mén)重新辦理抵（質(zhì)）押擔(dān)保的登記手續(xù)（注：登記時(shí)注明新的借款合同編號(hào)），采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，還應(yīng)辦妥質(zhì)物交付手續(xù)。 （二） 在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實(shí)用途 為避免日后發(fā)生糾紛，在《借款合同》的“貸款用途”項(xiàng)下應(yīng)明確約定為“用于償還 XX 合同項(xiàng)下借款人所欠債務(wù)”，不要填寫(xiě)其他非真實(shí)用途，也不宜直接填寫(xiě)為“貸新還舊”、“以貸還息”。辦理借新還舊后，原合同項(xiàng)下仍有欠息的，應(yīng)在《借款合同中》約定“本合同借款用于償還 XX 合同項(xiàng)下借款人所欠借款本金，對(duì)原 XX 合同項(xiàng)下仍欠貸款人利息 XXX 元，借款人將遵守原合同約定的利息計(jì)算方法，并繼續(xù)履行清償義務(wù)”。 與此同時(shí)， 在 擔(dān)保 合同 的 “ 雙方約定的其他條款 ” 中 也應(yīng) 明 確約定：擔(dān) 保人知道所擔(dān)保的貸款用途為以新貸還舊貸。以避免在產(chǎn)生糾紛時(shí)，擔(dān)保人以“不知道貸款用途，借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯， 第 15 頁(yè) 共 29 頁(yè) 逃避擔(dān)保責(zé)任。 （三）注意擔(dān)保方式的變化 辦理借新還舊，實(shí)踐中經(jīng)常遇到擔(dān)保方式的變化的情況，通常情況下，貸款人應(yīng)注意下列幾種情況： 將原貸款中的第三人保證變更為僅用借款人自身財(cái)產(chǎn)提供抵押時(shí)，貸款人應(yīng)注意借款人主觀上是否有《擔(dān)保法司法解釋》第六十九條 “ 債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意竄通，將其全部或部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了其履行其他債務(wù) 的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為。 ” 規(guī)定的“惡意抵押”的情況，以免其他債權(quán)人向法院申請(qǐng)撤銷該抵押行為； 在原貸款擔(dān)保中的第三人保證的基礎(chǔ)上增加保證人的，貸款人要 注意與新的保證人簽訂《保證合同》，并且要注意《擔(dān)保法司法解釋》第十九條、第二十條、第二十一條中規(guī)定的“連帶保證”與“按份保證”的區(qū)別。為維護(hù)我行債權(quán)，建議貸款人在保證合同中約定保證人之間的責(zé)任為“連帶保證責(zé)任”； 在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加借款人的財(cái)產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有 第三人保證，又有借款人提供財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)，貸款人除要注意借款人是否有“惡意抵押”的情況外，還應(yīng)注意《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定即“保證人僅對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任”； 在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加第三人的財(cái)產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有第三人提供財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)，貸款人要注意《擔(dān)保法司法解釋》第三十八條規(guī)定的同一債權(quán)上既有“人保”又有 第 16 頁(yè) 共 29 頁(yè) “物?！睍r(shí)，“人?！迸c“物保”的關(guān)系即債權(quán)人可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以要求物的 擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但擔(dān)保合同中約定擔(dān)保范圍時(shí)，債權(quán)人只能要求保證人或物的擔(dān)保人在擔(dān)保的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。 （四）注意 賬 務(wù)處理 在辦理借新還舊業(yè)務(wù)時(shí)必須制作資金進(jìn)、出的劃款憑證，以避免發(fā)生糾紛時(shí)，因無(wú)法證明該筆貸款是否向借款人的 賬 戶劃出款項(xiàng)而導(dǎo)致敗訴。 （五）注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況 在原借款合同關(guān)系中，借款人將抵押給貸款人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出租。此時(shí)根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條的規(guī)定，貸款人享有的抵押權(quán)優(yōu)先于租賃權(quán)。但辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來(lái)建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除， 貸款人與擔(dān)保人原來(lái)建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人享有的抵押權(quán)也隨之消滅，在借款人的財(cái)產(chǎn)上只存在租賃權(quán)。此時(shí)再以借款人已設(shè)定租賃權(quán)的財(cái)產(chǎn)為新貸款提供抵押擔(dān)保的，根據(jù)《 擔(dān)保法》第 48 條 “ 抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。 ” 以及 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第 65 條 “ 抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。 ” 的 規(guī)定，銀行在借款人無(wú)法歸還我行貸款而需要處臵抵押物時(shí)， 將 因 為 有 “ 抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同 在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效 ” 的規(guī)定， 影響到抵押物的變現(xiàn)率，而 導(dǎo)致抵押物無(wú)人愿意購(gòu)買(mǎi)， 我 行 貸款 將 面臨難以通過(guò) 處臵抵押物獲得清償 的風(fēng)險(xiǎn) 。 因此，已經(jīng)出租的房產(chǎn)不宜接受作為抵押物，經(jīng)辦人員應(yīng)認(rèn)真調(diào)查抵押物的現(xiàn)狀。 （六）注意辦理抵押物財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)手續(xù) 第 17 頁(yè) 共 29 頁(yè) 如原抵押合同項(xiàng)下的抵押物辦理過(guò)保險(xiǎn)，經(jīng)辦人員在辦理借新還舊時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意審查保險(xiǎn)期限是否屆滿，如保險(xiǎn)期限屆滿，應(yīng)當(dāng)辦理續(xù)保險(xiǎn)手續(xù)。 六、借款人違約后，可采取的常見(jiàn)救濟(jì)措施 （一）依法催收，中斷訴訟時(shí)效 直接送達(dá)催收（逾）到期貸款通知書(shū) ，建議注意以下細(xì)節(jié)問(wèn)題： ①必須要求債務(wù)人和 擔(dān)保人 在回執(zhí)上簽字蓋章；對(duì)于法人性質(zhì)的債務(wù)人和擔(dān)保人，簽字的人員應(yīng)當(dāng)是其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者辦公室、收發(fā)室、值班室等負(fù)責(zé)收件的人以及其他有法定代表人授權(quán)的人。對(duì)于自然人債務(wù)人，簽字的應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人本人。 ②必須在回執(zhí)上簽署具體的日期； 通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)公證催收 ，建議注意以下要素： ①應(yīng)當(dāng)選擇催收行為發(fā)生地或者債務(wù)人、擔(dān)保人所在地的公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證； ②公證時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)時(shí)間、地點(diǎn)、人員以及公證的內(nèi)容作準(zhǔn)確具體的記載。 郵寄催收 （包括電報(bào)、特快專遞以及經(jīng)過(guò)公證的其他普通郵遞行為）。在此項(xiàng)操 作中建議注意： ①信件內(nèi)容、發(fā)件時(shí)間應(yīng)當(dāng)明確，并應(yīng)經(jīng)公證部門(mén)對(duì)信件內(nèi)容、發(fā)件時(shí)間進(jìn)行公證； ②應(yīng)當(dāng)妥善保管遞送回執(zhí)和快遞公司的證明，并在郵局規(guī)定的時(shí)限內(nèi)辦理查詢手續(xù)。例如在以特快專遞的形式發(fā)送催收通知書(shū)時(shí)，應(yīng)當(dāng)妥善保管特快專遞詳情單，并根據(jù)該單據(jù)背面第八條之規(guī)定，在四個(gè)月內(nèi)到郵局查詢特快專遞的簽收，取回簽收回執(zhí)存入貸款檔案。 第 18 頁(yè) 共 29 頁(yè) 還款和扣款 。還款是債務(wù)人履行債務(wù)，扣款則是我行行使債權(quán)，無(wú)論扣或還的數(shù)額多還是少，都可以起到中斷訴訟時(shí)效的效果。扣款時(shí)既可扣債務(wù)人的資金，也可扣其分支機(jī)構(gòu) (如分公司 )、職能部門(mén) (即 內(nèi)部科室 )的資金?？劭钍切惺沟咒N權(quán) ,不屬侵權(quán)行為 ,但在操作中務(wù)必注意以下問(wèn)題： ①扣劃存款抵貸一般應(yīng)以合同的事先約定為前提；應(yīng)當(dāng)約定“借款人出現(xiàn)違約事件，我行有權(quán)從借款人或保證人在 我行 系統(tǒng)開(kāi)立的賬戶中予以扣收”。 ②在采取直接扣收措施后，應(yīng)當(dāng)對(duì)債務(wù)人予以通知； ③扣收時(shí)應(yīng)當(dāng)將款項(xiàng)劃出原有帳戶，我行無(wú)權(quán)凍結(jié)存款人存款，； ④不得對(duì)具有專用性質(zhì)的基金或經(jīng)費(fèi)（例如：工會(huì)經(jīng)費(fèi)、社會(huì)保障金等）進(jìn)行扣收。 債務(wù)人同意履行債務(wù) ，也能產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效果。例如：債務(wù)人向我行出具的表示愿意償債、要求調(diào)整債務(wù)、提出還款計(jì) 劃的書(shū)面說(shuō)明，以及我行和債務(wù)人就還款問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商的會(huì)談紀(jì)要等文字材料都能夠起到中斷時(shí)效的作用。 向法院起訴或向仲裁委申請(qǐng)仲裁。 起訴和申請(qǐng)仲裁是債權(quán)人要求國(guó)家來(lái)保護(hù)債權(quán)，當(dāng)然中斷了訴訟時(shí)效，但應(yīng)注意： 對(duì)起訴后又撤訴，可以產(chǎn)生時(shí)效中斷的效果 ； 向法院申請(qǐng)支付令也可以中斷訴訟時(shí)效，即使支付令未能最終生效。 向有關(guān)部門(mén)主張債權(quán)和公示債權(quán)。 ①申請(qǐng)仲裁、向人民調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解； ②與債務(wù)人有關(guān)聯(lián)的單位主張