建筑工程履約保函法律風險淺析(編輯修改稿)
2025-06-07 01:01 本頁面
【文章內容簡介】 賠的金額，支付款項應到達的帳號，并附有說明承包商違反主合同造成貴方損失情況的證明材料”，但該文本僅處于在部分試點城市推廣階段，還不能對抗發(fā)包人無條件保函的要求。 ? （風險四）銀行欠缺審查義務給承包人帶來的風險 ? 雖然銀行作為連帶責任保證人，但通常不調查發(fā)包人的道德品質，不審查發(fā)包人的索賠文件的實質性內容，一般按照發(fā)包人提供的格式出具履約保函，按發(fā)包人索賠通知支付保函項下款項，為發(fā)包人欺詐或濫用權利的索賠提供了極大的方便。我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規(guī)定，因此給承包人帶來的風險也是客觀存在的。 ? 二 承包人履約保函風險防范措施 ? 認識到履約保函將會帶給承包人的風險，那么如何防范風險則成為每個承包人認真思考的問題。履約保函不僅僅是一個文件，也不僅僅是一筆錢，它是建筑施工合同的一個組成部分，合同履行過程中每個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都會涉及到履約保函。因此承包人主動加強合同管理，提高自身合同風險識別和防范能力，是履約保函風險防范的主要措施。 ? （防范措施一）合同談判過程中積極主張權利 ? 由于建筑工程市場競爭激烈，往往使承包人的地位處于劣勢，這種劣勢使得他們不敢和發(fā)包人“討價還價”。承包人按招標文件要求提交履約保函是應該的，因為《 招標投標法 》 有相關規(guī)定。但在保函形式問題上承包人應該主動與發(fā)包人協(xié)商，進行“討價還價”，因為法律沒有規(guī)定必須采用無條件保函，承包人選擇附條件的保函更利于對自己的保護，同時也不損害發(fā)包人的利益。 ? 如果雙方協(xié)議采用附條件保函形式，承包人必須將條件明確在合同中，如“發(fā)包人在索賠保函的同時，應出具承包商違約的證據(jù)” ，甚至可以約定提交仲裁機構的裁決書或法院的判決書等等。但對于發(fā)包人堅持采用無條件保函形式時，就需要承包人拿出合法的依據(jù)使發(fā)包人接受自己的主張。 ? 如 2021年遼寧省建設廳制定的 《 遼寧省房地產開發(fā)項目建設工程合同擔保實施辦法 》 第 28條規(guī)定，“發(fā)包人向保證人提出索賠之前，應書面通知承包人，說明其違約情況，并提供項目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對承包人違約的書面確認書。如果發(fā)包人索賠的理由是工程質量問題，發(fā)包人還需提供建筑工程質量檢測機構出具的檢測報告”。那么在遼寧省內建設工程應該執(zhí)行該 《 辦法 》 ，因此 ,履約擔保項下的索賠應該是有條件的。如果是國際工程項目，按 《 FIDIC土木工程施工合同 》第 ，“雇主在對履約擔保提出索賠要求之前，在任何情況下都應通知承包人說明有關此索賠要求所涉及承包人違約的
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