建筑工程履約保函法律風險淺析-文庫吧
2025-04-12 01:01 本頁面
【正文】 人提供履約擔保，按合同約定支付工程價款；承包人向發(fā)包人提供履約擔保，按合同約定履行自己的各項義務。合同本應反映締約雙方平等的權(quán)利義務，但實踐中激烈的競爭使多數(shù)承包人不敢主張發(fā)包人向其提供支付保函，或是在招標文件中就已經(jīng)剝奪了承包人的該項權(quán)利，因此合同內(nèi)容并非是完全平等的。通常履約保函金額一般為合同金額的 10％－ 15％，承包人以現(xiàn)金或其他物權(quán)抵押向銀行提供了擔保，同時還要承擔一定的擔保費用，而承包人整個工程的利潤可能就僅限于此，或是更少。承包人將同時面臨施工過程風險、延遲付款風險和喪失保函金的風險。 ? （風險二）無條件保函加重了承包人的履約風險 ? 常見的履約保函有兩種形式：附條件的保函和無條件保函。附條件的履約保函是指保函中附成就條件，銀行（擔保人）只有在這些條件出現(xiàn)時才向發(fā)包人支付保函數(shù)額。如約定違約條件，即要求發(fā)包人證明承包人違約及由于承包人違約給發(fā)包人造成的損失；也可是發(fā)包人提交某些文件，例如在工程未按期完成時提交顯示工期延誤的文件，而不用證明工程的延誤是由于承包商的違約造成的。無條件履約保函是指銀行在接到發(fā)包人以某種約定的通知形式要求時，即支付保函的數(shù)額。常見的發(fā)包人向銀行發(fā)出“索賠通知書”，銀行在接到通知后就必須支付保函額，而不論承包人是否存在異議。 ? 發(fā)包人希望保函是無條件的，承包人則希望保函是附條件的。隨著無條件履約保函在國際建設工程項目中越來越多地被使用，由此產(chǎn)生的爭議也日漸增多。是否只要發(fā)包人提出要求就可獲銀行的支付，或是需要首先滿足某些條件？需滿足的條件是什么？是否只需提供某些文件或要以事實證明承包商已經(jīng)違約？顯而易見，如果發(fā)包人將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求，承包人履約風險將會很大。 ? （風險三）沒有完善的法律來保護承包人履約保函風險 ? 我國 《 招標投標法 》 傾向了對發(fā)包人權(quán)益的保護，即“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”，但對如何保護承包人權(quán)益沒有作出規(guī)定。比如，履約保證金交付的比例，如何監(jiān)管，由誰監(jiān)管等等，致使實踐中出現(xiàn)較多的問題。財政部 《 政府采購貨物和服務招投標管理辦法 》 第 36條和第 37條中，對投標保證金的收取比例進行了明確的規(guī)定 ,但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定 ,政府采購中心具體操作的時候也沒有統(tǒng)一標準。 ? 建設部 2021 年 5 月推行的 《 承包商履約保函文本 》 （試行）雖然做出如下規(guī)定，“貴方要求我方承擔保證責任的，應向我方發(fā)出書面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務的證明材料。索賠通知應寫明要求索
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