【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的利潤(rùn)。 銀行保函是產(chǎn)生于商業(yè)實(shí)踐的， 但是由于銀行保函主要是在維護(hù)債權(quán)人利益的目的中產(chǎn)生， 并在各類實(shí)踐中集中保護(hù)債權(quán)人的利益， 而忽視了債務(wù)人的利益。所以， 銀行保函與信用證一樣， 在貿(mào)易的實(shí)踐中常常會(huì)被人利用， 從而產(chǎn)生了一定法律風(fēng)險(xiǎn)。 在 19791980 年伊朗革命中， 受益人伊朗政府機(jī)構(gòu)大規(guī)模的濫用索款權(quán)利， 致使西方國(guó)家公司紛紛到法院申請(qǐng)禁令制止銀行對(duì)外付款， 這引起了對(duì)銀行保函法律風(fēng)險(xiǎn)的大量關(guān)注。1 從現(xiàn)實(shí)中看，盡管目前大多數(shù)國(guó)家已承認(rèn)銀行保函的地位 但是，除了少數(shù)國(guó)家的立法對(duì)銀行保函做了明確而有效的規(guī)范外，絕大多數(shù)國(guó)家并未對(duì)此有明確的立法規(guī)定，而大都是在實(shí)踐中產(chǎn)生的慣例約束2。因此，在銀行保函的法律性質(zhì)和付款責(zé)任等方面，不明確的規(guī)定和情況較為明顯。為了盡力避免此類的沖突，保障國(guó)際貿(mào)易更好更快的發(fā)展 國(guó)際商會(huì)在1992年制定了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（Uniform Rules for Demand Guarantees，簡(jiǎn)稱 URDG）。但是，此規(guī)則是以歐洲各國(guó)的法律規(guī)定以及實(shí)踐形成的慣例為參照的，并未涉及到美國(guó)流行的備用信用證。1995 年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過了《獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby 1 徐進(jìn)亮.《國(guó)際備用信用證與保函》 .對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社， 2004 年版 2 Villalta Pui. The Law of Credit and Bank Guarantees. Victorian Association of Social Studies Teacher Inc. Letters of Credit）， 首次將實(shí)踐中廣泛使用的獨(dú)立擔(dān)保和美國(guó)流行的備用信用證的規(guī)則統(tǒng)一起來(lái)， 從而構(gòu)筑起國(guó)際獨(dú)立擔(dān)保的統(tǒng)一法律基礎(chǔ)， 以促進(jìn)獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證的使用。我國(guó)的司法領(lǐng)域?qū)︺y行保函長(zhǎng)期以來(lái)是持有謹(jǐn)慎態(tài)度的， 法律體系也至今尚未正式明確銀行保函的法律地位， 對(duì)銀行保函的欺詐在存在立法上的空白。但是，在貿(mào)易實(shí)踐中， 我國(guó)銀行已經(jīng)廣泛使用銀行保函和備用信用證。 實(shí)踐通常是法律進(jìn)步的基礎(chǔ)， 當(dāng)部分銀行保函的交易量達(dá)到一個(gè)數(shù)目巨大的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)， 而這種標(biāo)準(zhǔn)會(huì)引起巨大的法律上的糾紛時(shí)， 我國(guó)的銀行界和司法界均會(huì)面臨一個(gè)無(wú)所適從的局面。 可以看出， 當(dāng)有的法律體系和貿(mào)易的匹配度還是不夠的， 涉外銀行保函所面臨的風(fēng)險(xiǎn)還是極大得存在的。 2. 3 涉外銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)特點(diǎn) 2. 3. 1 風(fēng)險(xiǎn)的隱藏性 風(fēng)險(xiǎn)的隱藏性是銀行保函的主要特征， 是風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控不足的重要結(jié)果。 它是指，在銀行的實(shí)務(wù)操作中， 銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)是潛伏在日常的業(yè)務(wù)操作之下的， 具有很強(qiáng)的隱蔽性。 由于在銀行根據(jù)申請(qǐng)人開具保函時(shí)， 它并未占有銀行相對(duì)應(yīng)的資金和規(guī)模，只是在表現(xiàn)為或有負(fù)債， 這也是保函所具有的特色， 僅在一定基礎(chǔ)合同不履行的情況下才會(huì)產(chǎn)生資金的給予。 這時(shí)， 如果不隨時(shí)跟蹤和進(jìn)行相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范， 當(dāng)基礎(chǔ)合同履行情況不理想時(shí)， 即使眼前的保函利益較大， 銀行常會(huì)因?yàn)楸O(jiān)控的懈怠和不足不可避免得遭受到相應(yīng)的損失。 因而， 保函風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)是潛在的， 是隱蔽的， 是容易被眼前的利益所掩蓋的。 2. 3. 2 風(fēng)險(xiǎn)的多樣性 風(fēng)險(xiǎn)的多樣性是銀行保函的重要特征， 是風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)頻發(fā)的主要緣由。 它主要是指， 在銀行保函的業(yè)務(wù)中， 風(fēng)險(xiǎn)的涉及主體廣， 風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)多， 風(fēng)險(xiǎn)形式也較為多樣。 涉外銀行保函涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜， 他所適用的法律的不一致， 可能來(lái)自各國(guó)的法律， 同時(shí)所受到銀行業(yè)國(guó)際慣例的制約。 同時(shí)， 其風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源于多個(gè)利益面， 包括擔(dān)保申請(qǐng)人不履約的風(fēng)險(xiǎn)， 擔(dān)保受益人惡意欺詐性索賠的風(fēng)險(xiǎn)， 商務(wù)糾紛帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)， 以及有國(guó)家政治政策的風(fēng)險(xiǎn)。 即使作為擔(dān)保銀行風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)姆磽?dān)保措施， 它也存在不能及時(shí)補(bǔ)償， 甚至不能補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。 2. 3. 3 風(fēng)險(xiǎn)的延伸性 風(fēng)險(xiǎn)的延伸性是銀行保函的附屬特性， 是風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大化的根據(jù)和起因。 它主要是指， 銀行保函的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常是突破原有的風(fēng)險(xiǎn)范圍， 會(huì)造成擴(kuò)大性的不良影響，包括信譽(yù)等。 當(dāng)擔(dān)保受益人向擔(dān)保銀行索償時(shí)， 無(wú)論是否合理索償， 若處理不及時(shí)或者不得當(dāng)， 都會(huì)對(duì)銀行信譽(yù)產(chǎn)生不良的影響。 尤其是在商業(yè)銀行與外國(guó)銀行簽訂的國(guó)際商業(yè)貸款及出口信貸等國(guó)際性借貸文件中， 一般都包含了交叉違約條款。 意思就是說， 如果借方在與貸方其它業(yè)務(wù)活動(dòng)中， 發(fā)生一定數(shù)額以上的債務(wù)違約行為或借方與第三方發(fā)生債務(wù)違約時(shí)， 則該債務(wù)項(xiàng)下的債務(wù)， 必須立即還款或提前還款。 這種風(fēng)險(xiǎn)延伸至資金的整個(gè)領(lǐng)域， 很可能打亂一家銀行的資金安排計(jì)劃， 甚至還會(huì)引發(fā)支付危機(jī)。 2. 4 涉外銀行保函的種類 涉外銀行保函可以根據(jù)不同方面和角度進(jìn)行區(qū)分。 一方面， 從與基礎(chǔ)合同的關(guān)系看， 保函可分為獨(dú)立性保函和非獨(dú)立性保函。非獨(dú)立性保函是與基礎(chǔ)合同密切相關(guān)的保函， 基礎(chǔ)合同的履行情況與保函的實(shí)現(xiàn)有較緊密的關(guān)系。 然而實(shí)踐中， 絕大多數(shù)銀行保函為獨(dú)立性保函， 也可稱為“不可撤銷保函” 或“見索即付保函”， 這種保函獨(dú)立于作為基礎(chǔ)合同的工程承包合同， 也就是說一旦開立這種保函， 不管工程承包合同履行情況如何， 過錯(cuò)在何方，只要形式上符合保函列明的條件， 受益人均有權(quán)要求銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。 另一方面， 從保函發(fā)揮的作用來(lái)看， 在我國(guó)的商業(yè)銀行中， 對(duì)外出具的保函一般分為融資類保函、 租賃和補(bǔ)償貿(mào)易保函、 付款銀行保函、 轉(zhuǎn)開代理行保函和其他類保函。 具體的運(yùn)用如下所述： 當(dāng)擔(dān)保銀行為委托人即申請(qǐng)人償還資金債務(wù)， 承擔(dān)還款擔(dān)保責(zé)任， 包括借款保函、 透支保函、 銀行授信額度保函 有價(jià)證券發(fā)行擔(dān)保等， 多開具融資類銀行保函， 此種保函多運(yùn)用于申請(qǐng)人的資金融通業(yè)務(wù)中， 保證申請(qǐng)人的債務(wù)的償還，租賃銀行保函多運(yùn)用于租賃合同中，保銀行為保證承租人履行租賃合1 張建新.《關(guān)于完善保函授信的幾點(diǎn)意見》 .人大復(fù)印資料， 2002 年 4 期 同的情況擔(dān)， 擔(dān)保行按期支付租金而出具保函， 保證承租人履行否則銀行代替申請(qǐng)人支付租金。 補(bǔ)償貿(mào)易銀行保函是在擔(dān)保銀行為委托方履行在補(bǔ)償貿(mào)易中以產(chǎn)品或現(xiàn)匯返還設(shè)備或原材料價(jià)款的責(zé)任而出具的保函。 付款銀行保函是指擔(dān)保銀行為保證委托人履行因購(gòu)買商品、 技術(shù)、 專利或勞動(dòng)合同項(xiàng)下的付款責(zé)任而出具的類同信用證性質(zhì)的保函。 信用類銀行保函主要包括投標(biāo)保函、 履約保函、 預(yù)付款保函，是在擔(dān)保銀行為保證委托人履行因其違約或損害行為可能產(chǎn)生的賠償支付責(zé)任而出具的保函。 轉(zhuǎn)開代理行保函是指擔(dān)保銀行應(yīng)代理行或海外聯(lián)行委托開出的各類保函。 其它類銀行保函是指擔(dān)保銀行應(yīng)申請(qǐng)人的申請(qǐng)出具的有關(guān)質(zhì)量保函、 海事保函、 維修保函、 關(guān)稅付款保函、提貨擔(dān)保等保函。 涉外銀行保函的作用 銀行保函在國(guó)際貿(mào)易中具有重大的作用， 在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域， 它主要是保證了受益人的權(quán)利，在其履行合同項(xiàng)下義務(wù)后， 將肯定地能得到其所應(yīng)得的合同價(jià)款的權(quán)利。 首先， 銀行保函最為一種結(jié)算手段， 它的基本功能在于是在主債務(wù)人違約時(shí)給予債權(quán)人以資金上的補(bǔ)償， 是保證申請(qǐng)人在履行某種合同義務(wù)， 并且在一旦出現(xiàn)相反情況時(shí)， 擔(dān)保銀行應(yīng)對(duì)受益人做出賠償。 從而使受益人一方得到保證， 消除其對(duì)申請(qǐng)人是否具有履行商務(wù)合同義務(wù)的能力或決心的疑慮和擔(dān)憂， 促使交易的順利和有效進(jìn)行1。 例如： 華興電子公司向南非出口電視機(jī)， 按合同規(guī)定， 南非進(jìn)口商開立了以華興公司為受益人的信用證， 但該信用證生效的條件是進(jìn)口商收到華興公司通過銀行開立的以南非進(jìn)口商為受益人的履約保函， 金額為合同總價(jià)的 10％。 華興公司通過當(dāng)?shù)氐钠职l(fā)銀行向南非的進(jìn)口商開出了履約保函， 順利地完成了這筆交易， 這就是保函作用的最通常的體現(xiàn)。 其次，銀行保函作為一種金融信用工具，在買賣合同、借貸合同、勞務(wù)承包 1 危英.《論國(guó)際貿(mào)易結(jié)算方式最佳選擇》 .求索， 2004 年 11 期 合同中充當(dāng)合同義務(wù)履行的保證十分普遍和重要。 從而促進(jìn)了合同的正常履行、貸款及利息的償還、 預(yù)付款項(xiàng)的歸還、 合同標(biāo)的物的質(zhì)量完好， 關(guān)稅、 費(fèi)用、 傭金等的及時(shí)支付和被扣財(cái)物的保釋等， 所以說其作用并非僅僅局限于國(guó)際結(jié)算領(lǐng)域之中1。最后， 總結(jié)來(lái)看， 銀行保函從其本質(zhì)上講具有以下作用： 第一， 作為貿(mào)易中合同價(jià)款支付等商務(wù)支付的保證作用， 從而解決各種的交易中的合同價(jià)款及費(fèi)用的支付問題， 。 第二， 作為在合同情事發(fā)生時(shí)， 對(duì)受害方的補(bǔ)償方式或?qū)`約責(zé)任人的懲罰手段， 以求避免和減少合同項(xiàng)下違約情事的頻繁發(fā)生， 避免為解決爭(zhēng)端而引起訴訟或仲裁的麻煩及費(fèi)用開支。 這是銀行保函的重要方面， 也是其產(chǎn)生并迅速?gòu)V泛應(yīng)用的重要原因。3涉外銀行保函的法律關(guān)系 法律關(guān)系的當(dāng)事人， 即法律關(guān)系的主體， 是指在法律關(guān)系中享有一定權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。 法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系。 每一種法律關(guān)系都有其特定的主體， 即法律關(guān)系的當(dāng)事人。 在銀行保函中法律關(guān)系主體， 是指銀行保函法律關(guān)系中， 享有一定的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人， 即銀行保函法律關(guān)系的當(dāng)事人。銀行保函成立后， 當(dāng)事人間就形成了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。 這些權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容一般都反映在當(dāng)事人間訂立的合同上， 即當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)由銀行保函（保函申請(qǐng)書、 委托書、 反擔(dān)保函等） 中提出的條款或條件， 包括保函中提出的任何條件或慣例確定。 涉外銀行保函業(yè)務(wù)中的申請(qǐng)人 因商務(wù)合同中規(guī)定，或是考慮到對(duì)方對(duì)自己的不信任，合同債務(wù)人一方通常申請(qǐng)或委托銀行出具銀行保函，依靠銀行的信用取代或彌補(bǔ)自己的信用， 向擔(dān)保銀行提出申請(qǐng)的一方合同當(dāng)事人即為銀行保函的申請(qǐng)人或委托人（也即被保證人）。申請(qǐng)人在銀行保函中承擔(dān)的義務(wù)，不僅是他必須按照保函的條款所規(guī)定的內(nèi)容履行自己的義務(wù)，一旦在保函項(xiàng)下發(fā)生支付后還必須立即向出具保函的銀行 1 劉巖.《淺談國(guó)際貿(mào)易結(jié)算中的銀行保函問題》 .經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊， 2005 年 9 期 償付。 所以， 申請(qǐng)人在銀行開立保函之時(shí)， 擔(dān)保銀行除了要求申請(qǐng)人提交保函申請(qǐng)書 （或者雙方訂立委托擔(dān)保協(xié)議） 之外， 一般也要求申請(qǐng)人提供反擔(dān)保的保證，提供一定的保證金， 或是由第三方提供反擔(dān)保保證， 或是以申請(qǐng)人所擁有的部分資產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)為主） 作抵押、 質(zhì)押。 銀行出具保函后， 申請(qǐng)人有義務(wù)按照保函規(guī)定的條款按時(shí)向擔(dān)保銀行履行支付手續(xù)費(fèi)、 擔(dān)保費(fèi)， 以及由此發(fā)生的通訊費(fèi)等義務(wù)。 申請(qǐng)人和銀行保函直接并沒有直接的關(guān)系。 3. 1. 2 涉外銀行保函業(yè)務(wù)中的擔(dān)保人 擔(dān)保人是指在銀行保函的法律關(guān)系中， 即為申請(qǐng)人、 委托人提供保證的銀行。具體是指接受商務(wù)合同當(dāng)事人一方的申請(qǐng)、 委托， 然后向受益人開具保函， 并在此基礎(chǔ)上承擔(dān)有條件或無(wú)條件的付款保證責(zé)任的銀行。 銀行的義務(wù)是根據(jù)申請(qǐng)人的指示出具保函， 并在申請(qǐng)人違反合同約定后， 在收到受益人提供的書面索賠書和符合保函條款要求的索賠文件時(shí)， 必須立即向受益人支付、 賠償， 但也不能超過保函規(guī)定的擔(dān)保金額。 同時(shí)， 擔(dān)保銀行在對(duì)受益人做出賠償后， 有權(quán)立即向申請(qǐng)人或反擔(dān)保人追償。 銀行并不是基礎(chǔ)商務(wù)合同的當(dāng)事人， 但銀行對(duì)保函中條款的修改必須經(jīng)申請(qǐng)人和受益人雙方的同意。 通常情況下，以上三方當(dāng)事人中擔(dān)保銀行是申請(qǐng)人的往來(lái)銀行，和申請(qǐng)人在同一個(gè)國(guó)家經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，而受益人則是在國(guó)外經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。像這種由申請(qǐng)人的銀行直接開立而非受益人所在國(guó)銀行開具的銀行保函，稱為直開保函或直接保函。 因?yàn)橹苯颖：簧婕笆芡腥恕⑹芤嫒撕蛽?dān)保銀行三方，因此它也被稱為“三方保函”。 3. 1. 3 涉外銀行保函業(yè)務(wù)中的受益人 受益人是指接受銀行保函， 在銀行保函法律關(guān)系中享有保函權(quán)利的人， 以及基于銀行保函， 有權(quán)按照保函中的條款定向擔(dān)保銀行提出索賠的另一方合同當(dāng)事人。 受益人的義務(wù)是履行商務(wù)合同項(xiàng)下的義務(wù)， 與擔(dān)保銀行和合同申請(qǐng)人之間訂立的合同沒關(guān)系。 3. 1. 4 涉外銀行保函業(yè)務(wù)中的其他當(dāng)事人 除了上述三個(gè)主要當(dāng)事人之外， 銀行保函項(xiàng)下根據(jù)具體情況， 有時(shí)還會(huì)有其他的當(dāng)事人。 1) 通知行（通知人、 轉(zhuǎn)遞行） 2) 通常情況下， 擔(dān)保銀行和受益人往往不是位于同一地區(qū)的， 因此擔(dān)保銀行在 18 出具保函后不得不請(qǐng)求受益人所在地的其他銀行代為發(fā)送通知、 轉(zhuǎn)送文書到受益人處， 這些受擔(dān)保銀行委托代為辦理銀行保函的發(fā)送通知、 轉(zhuǎn)送文書的銀行稱為通知行或通知人、 轉(zhuǎn)遞行。 擔(dān)保銀行一般是委托在受益人所在國(guó)的代理行辦理通知受益人， 因?yàn)閾?dān)保銀行和通知行之間一般是代理關(guān)系， 兩行之間互相保留對(duì)方授權(quán)簽字的樣本等控制性文件。 通知行一般只負(fù)責(zé)審核如代受益人核對(duì)擔(dān)保銀行的簽章、 密押是否一致等表面的真?zhèn)危?并嚴(yán)格按照擔(dān)保銀行的委托和指示， 及時(shí)將擔(dān)保銀行出具的銀行保函通知受益人， 但因?yàn)槟撤N原因無(wú)法及時(shí)送達(dá)受益人時(shí)， 應(yīng)及時(shí)通知擔(dān)保銀行， 便于擔(dān)保銀行能采取其他補(bǔ)救措施。 由于通知行在銀行保函項(xiàng)下不承擔(dān)任何付款保證責(zé)任， 因此在發(fā)生索賠情況時(shí)， 通知行本身不受理索賠， 除了代受益人向擔(dān)保銀行轉(zhuǎn)送書面索賠書和其他書面單據(jù)， 但一般通知行會(huì)收取一定的費(fèi)用。 所以， 確切地說， 通知行并非銀行保函法律關(guān)系中的當(dāng)事人， 只是銀行保函業(yè)務(wù)中擔(dān)保銀行的輔助方。 2) 保兌行 指原銀行保函的當(dāng)事人之外的第三方銀行， 應(yīng)擔(dān)保銀行的邀請(qǐng)， 以其自身的信用在擔(dān)保銀行已在銀行保函項(xiàng)下做出付款保證之外另行加具付款保證， 一旦發(fā)生了擔(dān)保銀行無(wú)充分理由拒絕付款或因破產(chǎn)、 倒閉等原因無(wú)法支付的情況下， 由第三方銀行代為履行付款責(zé)任， 這種應(yīng)邀為銀行保函加具保兌并承擔(dān)付款責(zé)任的第三方銀行即為保兌行或者第二擔(dān)保銀行。 加上保兌， 受益人得到了雙重?fù)?dān)保。 保兌行通常是受益人所在地的大銀行，這樣受益人比較熟悉和信任保兌行。 然而， 只有在擔(dān)保銀行是在外匯短缺的國(guó)家或是銀行的信用、 資金較差時(shí)， 受益人才會(huì)要求擔(dān)保銀行出具保函后由一家國(guó)際公認(rèn)的大銀行加具保兌。 保兌行有權(quán)在代擔(dān)保行履行付款后， 依第二擔(dān)保函和擔(dān)保銀行請(qǐng)求加具保兌的書面指示向擔(dān)保行追償