【文章內(nèi)容簡介】 的利潤。 銀行保函是產(chǎn)生于商業(yè)實踐的， 但是由于銀行保函主要是在維護債權(quán)人利益的目的中產(chǎn)生， 并在各類實踐中集中保護債權(quán)人的利益， 而忽視了債務人的利益。所以， 銀行保函與信用證一樣， 在貿(mào)易的實踐中常常會被人利用， 從而產(chǎn)生了一定法律風險。 在 19791980 年伊朗革命中， 受益人伊朗政府機構(gòu)大規(guī)模的濫用索款權(quán)利， 致使西方國家公司紛紛到法院申請禁令制止銀行對外付款， 這引起了對銀行保函法律風險的大量關注。1 從現(xiàn)實中看，盡管目前大多數(shù)國家已承認銀行保函的地位 但是，除了少數(shù)國家的立法對銀行保函做了明確而有效的規(guī)范外，絕大多數(shù)國家并未對此有明確的立法規(guī)定，而大都是在實踐中產(chǎn)生的慣例約束2。因此，在銀行保函的法律性質(zhì)和付款責任等方面，不明確的規(guī)定和情況較為明顯。為了盡力避免此類的沖突，保障國際貿(mào)易更好更快的發(fā)展 國際商會在1992年制定了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（Uniform Rules for Demand Guarantees，簡稱 URDG）。但是，此規(guī)則是以歐洲各國的法律規(guī)定以及實踐形成的慣例為參照的，并未涉及到美國流行的備用信用證。1995 年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過了《獨立擔保和備用信用證公約》（United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby 1 徐進亮.《國際備用信用證與保函》 .對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社， 2004 年版 2 Villalta Pui. The Law of Credit and Bank Guarantees. Victorian Association of Social Studies Teacher Inc. Letters of Credit）， 首次將實踐中廣泛使用的獨立擔保和美國流行的備用信用證的規(guī)則統(tǒng)一起來， 從而構(gòu)筑起國際獨立擔保的統(tǒng)一法律基礎， 以促進獨立擔保和備用信用證的使用。我國的司法領域?qū)︺y行保函長期以來是持有謹慎態(tài)度的， 法律體系也至今尚未正式明確銀行保函的法律地位， 對銀行保函的欺詐在存在立法上的空白。但是，在貿(mào)易實踐中， 我國銀行已經(jīng)廣泛使用銀行保函和備用信用證。 實踐通常是法律進步的基礎， 當部分銀行保函的交易量達到一個數(shù)目巨大的標準時， 而這種標準會引起巨大的法律上的糾紛時， 我國的銀行界和司法界均會面臨一個無所適從的局面。 可以看出， 當有的法律體系和貿(mào)易的匹配度還是不夠的， 涉外銀行保函所面臨的風險還是極大得存在的。 2. 3 涉外銀行保函的風險特點 2. 3. 1 風險的隱藏性 風險的隱藏性是銀行保函的主要特征， 是風險監(jiān)控不足的重要結(jié)果。 它是指，在銀行的實務操作中， 銀行保函的風險是潛伏在日常的業(yè)務操作之下的， 具有很強的隱蔽性。 由于在銀行根據(jù)申請人開具保函時， 它并未占有銀行相對應的資金和規(guī)模，只是在表現(xiàn)為或有負債， 這也是保函所具有的特色， 僅在一定基礎合同不履行的情況下才會產(chǎn)生資金的給予。 這時， 如果不隨時跟蹤和進行相應的風險防范， 當基礎合同履行情況不理想時， 即使眼前的保函利益較大， 銀行常會因為監(jiān)控的懈怠和不足不可避免得遭受到相應的損失。 因而， 保函風險的表現(xiàn)是潛在的， 是隱蔽的， 是容易被眼前的利益所掩蓋的。 2. 3. 2 風險的多樣性 風險的多樣性是銀行保函的重要特征， 是風險多發(fā)頻發(fā)的主要緣由。 它主要是指， 在銀行保函的業(yè)務中， 風險的涉及主體廣， 風險點多， 風險形式也較為多樣。 涉外銀行保函涉及的法律關系比較復雜， 他所適用的法律的不一致， 可能來自各國的法律， 同時所受到銀行業(yè)國際慣例的制約。 同時， 其風險來源于多個利益面， 包括擔保申請人不履約的風險， 擔保受益人惡意欺詐性索賠的風險， 商務糾紛帶來的風險， 以及有國家政治政策的風險。 即使作為擔保銀行風險補償?shù)姆磽４胧?它也存在不能及時補償， 甚至不能補償?shù)娘L險。 2. 3. 3 風險的延伸性 風險的延伸性是銀行保函的附屬特性， 是風險擴大化的根據(jù)和起因。 它主要是指， 銀行保函的風險經(jīng)常是突破原有的風險范圍， 會造成擴大性的不良影響，包括信譽等。 當擔保受益人向擔保銀行索償時， 無論是否合理索償， 若處理不及時或者不得當， 都會對銀行信譽產(chǎn)生不良的影響。 尤其是在商業(yè)銀行與外國銀行簽訂的國際商業(yè)貸款及出口信貸等國際性借貸文件中， 一般都包含了交叉違約條款。 意思就是說， 如果借方在與貸方其它業(yè)務活動中， 發(fā)生一定數(shù)額以上的債務違約行為或借方與第三方發(fā)生債務違約時， 則該債務項下的債務， 必須立即還款或提前還款。 這種風險延伸至資金的整個領域， 很可能打亂一家銀行的資金安排計劃， 甚至還會引發(fā)支付危機。 2. 4 涉外銀行保函的種類 涉外銀行保函可以根據(jù)不同方面和角度進行區(qū)分。 一方面， 從與基礎合同的關系看， 保函可分為獨立性保函和非獨立性保函。非獨立性保函是與基礎合同密切相關的保函， 基礎合同的履行情況與保函的實現(xiàn)有較緊密的關系。 然而實踐中， 絕大多數(shù)銀行保函為獨立性保函， 也可稱為“不可撤銷保函” 或“見索即付保函”， 這種保函獨立于作為基礎合同的工程承包合同， 也就是說一旦開立這種保函， 不管工程承包合同履行情況如何， 過錯在何方，只要形式上符合保函列明的條件， 受益人均有權(quán)要求銀行承擔賠償責任。 另一方面， 從保函發(fā)揮的作用來看， 在我國的商業(yè)銀行中， 對外出具的保函一般分為融資類保函、 租賃和補償貿(mào)易保函、 付款銀行保函、 轉(zhuǎn)開代理行保函和其他類保函。 具體的運用如下所述： 當擔保銀行為委托人即申請人償還資金債務， 承擔還款擔保責任， 包括借款保函、 透支保函、 銀行授信額度保函 有價證券發(fā)行擔保等， 多開具融資類銀行保函， 此種保函多運用于申請人的資金融通業(yè)務中， 保證申請人的債務的償還，租賃銀行保函多運用于租賃合同中，保銀行為保證承租人履行租賃合1 張建新.《關于完善保函授信的幾點意見》 .人大復印資料， 2002 年 4 期 同的情況擔， 擔保行按期支付租金而出具保函， 保證承租人履行否則銀行代替申請人支付租金。 補償貿(mào)易銀行保函是在擔保銀行為委托方履行在補償貿(mào)易中以產(chǎn)品或現(xiàn)匯返還設備或原材料價款的責任而出具的保函。 付款銀行保函是指擔保銀行為保證委托人履行因購買商品、 技術、 專利或勞動合同項下的付款責任而出具的類同信用證性質(zhì)的保函。 信用類銀行保函主要包括投標保函、 履約保函、 預付款保函，是在擔保銀行為保證委托人履行因其違約或損害行為可能產(chǎn)生的賠償支付責任而出具的保函。 轉(zhuǎn)開代理行保函是指擔保銀行應代理行或海外聯(lián)行委托開出的各類保函。 其它類銀行保函是指擔保銀行應申請人的申請出具的有關質(zhì)量保函、 海事保函、 維修保函、 關稅付款保函、提貨擔保等保函。 涉外銀行保函的作用 銀行保函在國際貿(mào)易中具有重大的作用， 在國際貿(mào)易領域， 它主要是保證了受益人的權(quán)利，在其履行合同項下義務后， 將肯定地能得到其所應得的合同價款的權(quán)利。 首先， 銀行保函最為一種結(jié)算手段， 它的基本功能在于是在主債務人違約時給予債權(quán)人以資金上的補償， 是保證申請人在履行某種合同義務， 并且在一旦出現(xiàn)相反情況時， 擔保銀行應對受益人做出賠償。 從而使受益人一方得到保證， 消除其對申請人是否具有履行商務合同義務的能力或決心的疑慮和擔憂， 促使交易的順利和有效進行1。 例如： 華興電子公司向南非出口電視機， 按合同規(guī)定， 南非進口商開立了以華興公司為受益人的信用證， 但該信用證生效的條件是進口商收到華興公司通過銀行開立的以南非進口商為受益人的履約保函， 金額為合同總價的 10％。 華興公司通過當?shù)氐钠职l(fā)銀行向南非的進口商開出了履約保函， 順利地完成了這筆交易， 這就是保函作用的最通常的體現(xiàn)。 其次，銀行保函作為一種金融信用工具，在買賣合同、借貸合同、勞務承包 1 危英.《論國際貿(mào)易結(jié)算方式最佳選擇》 .求索， 2004 年 11 期 合同中充當合同義務履行的保證十分普遍和重要。 從而促進了合同的正常履行、貸款及利息的償還、 預付款項的歸還、 合同標的物的質(zhì)量完好， 關稅、 費用、 傭金等的及時支付和被扣財物的保釋等， 所以說其作用并非僅僅局限于國際結(jié)算領域之中1。最后， 總結(jié)來看， 銀行保函從其本質(zhì)上講具有以下作用： 第一， 作為貿(mào)易中合同價款支付等商務支付的保證作用， 從而解決各種的交易中的合同價款及費用的支付問題， 。 第二， 作為在合同情事發(fā)生時， 對受害方的補償方式或?qū)`約責任人的懲罰手段， 以求避免和減少合同項下違約情事的頻繁發(fā)生， 避免為解決爭端而引起訴訟或仲裁的麻煩及費用開支。 這是銀行保函的重要方面， 也是其產(chǎn)生并迅速廣泛應用的重要原因。3涉外銀行保函的法律關系 法律關系的當事人， 即法律關系的主體， 是指在法律關系中享有一定權(quán)利并承擔相應義務的人。 法律關系是人與人之間的關系。 每一種法律關系都有其特定的主體， 即法律關系的當事人。 在銀行保函中法律關系主體， 是指銀行保函法律關系中， 享有一定的權(quán)利并承擔相應義務的人， 即銀行保函法律關系的當事人。銀行保函成立后， 當事人間就形成了相應的權(quán)利和義務的關系。 這些權(quán)利和義務關系的內(nèi)容一般都反映在當事人間訂立的合同上， 即當事人的權(quán)利和義務由銀行保函（保函申請書、 委托書、 反擔保函等） 中提出的條款或條件， 包括保函中提出的任何條件或慣例確定。 涉外銀行保函業(yè)務中的申請人 因商務合同中規(guī)定，或是考慮到對方對自己的不信任，合同債務人一方通常申請或委托銀行出具銀行保函，依靠銀行的信用取代或彌補自己的信用， 向擔保銀行提出申請的一方合同當事人即為銀行保函的申請人或委托人（也即被保證人）。申請人在銀行保函中承擔的義務，不僅是他必須按照保函的條款所規(guī)定的內(nèi)容履行自己的義務，一旦在保函項下發(fā)生支付后還必須立即向出具保函的銀行 1 劉巖.《淺談國際貿(mào)易結(jié)算中的銀行保函問題》 .經(jīng)濟導刊， 2005 年 9 期 償付。 所以， 申請人在銀行開立保函之時， 擔保銀行除了要求申請人提交保函申請書 （或者雙方訂立委托擔保協(xié)議） 之外， 一般也要求申請人提供反擔保的保證，提供一定的保證金， 或是由第三方提供反擔保保證， 或是以申請人所擁有的部分資產(chǎn)（不動產(chǎn)為主） 作抵押、 質(zhì)押。 銀行出具保函后， 申請人有義務按照保函規(guī)定的條款按時向擔保銀行履行支付手續(xù)費、 擔保費， 以及由此發(fā)生的通訊費等義務。 申請人和銀行保函直接并沒有直接的關系。 3. 1. 2 涉外銀行保函業(yè)務中的擔保人 擔保人是指在銀行保函的法律關系中， 即為申請人、 委托人提供保證的銀行。具體是指接受商務合同當事人一方的申請、 委托， 然后向受益人開具保函， 并在此基礎上承擔有條件或無條件的付款保證責任的銀行。 銀行的義務是根據(jù)申請人的指示出具保函， 并在申請人違反合同約定后， 在收到受益人提供的書面索賠書和符合保函條款要求的索賠文件時， 必須立即向受益人支付、 賠償， 但也不能超過保函規(guī)定的擔保金額。 同時， 擔保銀行在對受益人做出賠償后， 有權(quán)立即向申請人或反擔保人追償。 銀行并不是基礎商務合同的當事人， 但銀行對保函中條款的修改必須經(jīng)申請人和受益人雙方的同意。 通常情況下，以上三方當事人中擔保銀行是申請人的往來銀行，和申請人在同一個國家經(jīng)營業(yè)務，而受益人則是在國外經(jīng)營業(yè)務。像這種由申請人的銀行直接開立而非受益人所在國銀行開具的銀行保函，稱為直開保函或直接保函。 因為直接保函只涉及受托人、受益人和擔保銀行三方，因此它也被稱為“三方保函”。 3. 1. 3 涉外銀行保函業(yè)務中的受益人 受益人是指接受銀行保函， 在銀行保函法律關系中享有保函權(quán)利的人， 以及基于銀行保函， 有權(quán)按照保函中的條款定向擔保銀行提出索賠的另一方合同當事人。 受益人的義務是履行商務合同項下的義務， 與擔保銀行和合同申請人之間訂立的合同沒關系。 3. 1. 4 涉外銀行保函業(yè)務中的其他當事人 除了上述三個主要當事人之外， 銀行保函項下根據(jù)具體情況， 有時還會有其他的當事人。 1) 通知行（通知人、 轉(zhuǎn)遞行） 2) 通常情況下， 擔保銀行和受益人往往不是位于同一地區(qū)的， 因此擔保銀行在 18 出具保函后不得不請求受益人所在地的其他銀行代為發(fā)送通知、 轉(zhuǎn)送文書到受益人處， 這些受擔保銀行委托代為辦理銀行保函的發(fā)送通知、 轉(zhuǎn)送文書的銀行稱為通知行或通知人、 轉(zhuǎn)遞行。 擔保銀行一般是委托在受益人所在國的代理行辦理通知受益人， 因為擔保銀行和通知行之間一般是代理關系， 兩行之間互相保留對方授權(quán)簽字的樣本等控制性文件。 通知行一般只負責審核如代受益人核對擔保銀行的簽章、 密押是否一致等表面的真?zhèn)危?并嚴格按照擔保銀行的委托和指示， 及時將擔保銀行出具的銀行保函通知受益人， 但因為某種原因無法及時送達受益人時， 應及時通知擔保銀行， 便于擔保銀行能采取其他補救措施。 由于通知行在銀行保函項下不承擔任何付款保證責任， 因此在發(fā)生索賠情況時， 通知行本身不受理索賠， 除了代受益人向擔保銀行轉(zhuǎn)送書面索賠書和其他書面單據(jù)， 但一般通知行會收取一定的費用。 所以， 確切地說， 通知行并非銀行保函法律關系中的當事人， 只是銀行保函業(yè)務中擔保銀行的輔助方。 2) 保兌行 指原銀行保函的當事人之外的第三方銀行， 應擔保銀行的邀請， 以其自身的信用在擔保銀行已在銀行保函項下做出付款保證之外另行加具付款保證， 一旦發(fā)生了擔保銀行無充分理由拒絕付款或因破產(chǎn)、 倒閉等原因無法支付的情況下， 由第三方銀行代為履行付款責任， 這種應邀為銀行保函加具保兌并承擔付款責任的第三方銀行即為保兌行或者第二擔保銀行。 加上保兌， 受益人得到了雙重擔保。 保兌行通常是受益人所在地的大銀行，這樣受益人比較熟悉和信任保兌行。 然而， 只有在擔保銀行是在外匯短缺的國家或是銀行的信用、 資金較差時， 受益人才會要求擔保銀行出具保函后由一家國際公認的大銀行加具保兌。 保兌行有權(quán)在代擔保行履行付款后， 依第二擔保函和擔保銀行請求加具保兌的書面指示向擔保行追償