【文章內(nèi)容簡介】 《資格預審評審 》。 （二）項目采購文件的編制 項目有 3 家以上社會資本通過資格預審的，項目實施機構(gòu)可以繼續(xù)開展采購文件準備工作。項目采購文件應包括采購邀請、競爭者須知（包括密封、簽署、 蓋章要求等）、競爭者應提供的資格、資信及業(yè)績證明文件、采購方式、政府對項目實施機構(gòu)的授權(quán)、實施方案的批復和項目相關(guān)審批文件、采購程序、響應文件編制要求、提交響應文件截止時間、開啟時間及地點、強制擔保的保證金交納數(shù)額和形式、評審方法、評審標準、政府采購政策要求、項目合同草案及其他法律文本等。采用競爭性談判或競爭性磋商采購方式的，項目采購文件除上款規(guī)定的內(nèi)容外，還應明確評審小組根據(jù)與社會資本談判情況可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，包括采購需求中的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款。 在上述過程中，涉及： 《采購邀 請》 。 《競爭者須知》 。 《采購方式說明》 。 《采購程序說明》 。 《相應文件編制要求》 。 《項目合同草案》等。 （三）項目采購邀請及響應文件評審 組建評審小組 評審小組由項目實施機構(gòu)代表和評審專家共 5人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于評審小組成員總數(shù)的 2/3。評審專家可以由項目實施機構(gòu)自行選定，但評審專家中應至少包含 1 名財務專家和 1 名法律專家。項目實施機構(gòu)代表不得以評審專家身份參加項目的評審。 政府采購程序 項目采用公開招標、邀請招 標、競爭性談判、單一來源采購方式開展采購的，按照政府采購法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 競爭性磋商程序 項目采用競爭性磋商采購方式開展采購的，按照下列基本程序進行： （一）采購公告發(fā)布及報名。競爭性磋商公告應在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。提交響應文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于 10 日。 （二）資格審查。已進行資格預審的，評審小組在評審階段不再對社會資本資格進行審查。允許進行資格后審的，由評審小組在響應文件評審環(huán)節(jié)對社會資本進行資格審查。項目實施機構(gòu)可以視項目的具體情況，組織對符 合條件的社會資本的資格條件，進行考察核實。 （三）采購文件的澄清或修改。提交首次響應文件截止之日前，項目實施機構(gòu)可以對已發(fā)出的采購文件進行必要的澄清或修改，澄清或修改的內(nèi)容應作為采購文件的組成部分。 （四）響應文件評審。項目實施機構(gòu)應按照采購文件規(guī)定組織響應文件的接收和開啟。評審小組對響應文件進行兩階段評審：第一階段：確定最終采購需求方案。評審小組可以與社會資本進行多輪談判，談判過程中可實質(zhì)性修訂采購文件的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款，但不得修訂采購文件中規(guī)定的不可談判核心條件。第二階段：綜合評分 。最終采購需求方案確定后，由評審小組對社會資本提交的最終響應文件進行綜合評分，編寫評審報告并向項目實施機構(gòu)提交候選社會資本的排序名單。 在上述過程中，涉及： 《競爭性磋商公告》 應包括項目實施機構(gòu)和項目名稱、項目結(jié)構(gòu)和核心邊界條件、是否允許未進行資格預審的社會資本參與采購活動，以及審查原則、項目產(chǎn)出說明、對社會資本提供的響應文件要求、獲取采購文件的時間、地點、方式及采購文件的售價、提交響應文件截止時間、開啟時間及地點等內(nèi)容 。 《補遺文件》 。 《競爭性磋商相應文件》 。 《采 購需求方案》 。 《采購需求方案評審報告》等法律文件。 （四）采購談判及項目合同簽訂 項目實施機構(gòu)應成立專門的采購結(jié)果確認談判工作組。按照候選社會資本的排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機構(gòu)就合同中可變的細節(jié)問題進行合同簽署前的確認談判，率先達成一致的即為中選者。確認談判不得涉及合同中不可談判的核心條款，不得與排序在前但已終止談判的社會資本進行再次談判。 確認談判完成后，項目實施機構(gòu)應與中選社會資本簽署確認談判備忘錄，并將采購結(jié)果和根據(jù)采購文件、響應文件、補遺文件和確認談判備忘錄擬定 的合同文本進行公示，公示期不得少于 5 個工作日。合同文本應將中選社會資本響應文件中的重要承諾和技術(shù)文件等作為附件。合同文本中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容可以不公示。公示期滿無異議的項目合同，應在政府審核同意后，由項目實施機構(gòu)與中選社會資本簽署。 需要為項目設立專門項目公司的，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構(gòu)重新簽署項目合同，或簽署關(guān)于承繼項目合同的補充合同。 在上述過程中，涉及： 《確認談判備忘錄》 。 《 PPP 項目合同》，該合同是 PPP 項目的核心，綜合、全面體現(xiàn)各方權(quán)利義務。內(nèi)容 包括 ： （ 1）定義及解釋 ；（ 2）項目的范圍和期限 ； （ 3）前提條件 ； （ 4）項目的融資 ； （ 5）項目用地 ； （ 6）項目的建設 ； （ 7）項目的運營 ；（ 8）項目的維護 ； （ 9）股權(quán)變更限制 ； （ 10）付費機制 ；（ 11）履約擔保 ； （ 12）政府承諾 ； （ 13）保險 ； （ 14）守法義務及法律變更 ； （ 15）不可抗力 ； （ 16）政府方的監(jiān)督和介入 ； （ 17）違約、提起終止和終止后處理機制 ； （ 18）項目的移交 ； （ 19）適用法律及爭議解決 ； （ 20）合同附件 ； （ 21）其他 。 《項目合同補充合同》等。 四、項目執(zhí)行階段 （一）項目公司設立 社會資本可依法設立項目公司。政府可指定相關(guān)機構(gòu)依法參股項目公司。項目實施機構(gòu)和財政部門應監(jiān)督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設立項目公司。 （二）融資管理 項目融資由社會資本或項目公司負責。社會資本或項目公司應及時開展融資方案設計、機構(gòu)接洽、合同簽訂和融資交割等工作。財政部門和項目實施機構(gòu)應做好監(jiān)督管理工作，防止企業(yè)債務向政府轉(zhuǎn)移。 （三）政府支付及績效監(jiān)測 項目合同中涉及的政府支付義務，財政部門應結(jié)合中長期財政規(guī)劃統(tǒng)籌考慮，納入同級政府預算，按照預算管理相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。財 政部門和項目實施機構(gòu)應建立政府和社會資本合作項目政府支付臺賬，嚴格控制政府財政風險。在政府綜合財務報告制度建立后，政府和社會資本合作項目中的政府支付義務應納入政府綜合財務報告。 項目實施機構(gòu)應根據(jù)項目合同約定，監(jiān)督社會資本或項目公司履行合同義務，定期監(jiān)測項目產(chǎn)出績效指標，編制季報和年報，并報財政部門備案。 政府有支付義務的，項目實施機構(gòu)應根據(jù)項目合同約定的產(chǎn)出說明，按照實際績效直接或通知財政部門向社會資本或項目公司及時足額支付。設置超額收益分享機制的，社會資本或項目公司應根據(jù)項目合同約定向政府及時足 額支付應享有的超額收益。 社會資本或項目公司違反項目合同約定，威脅公共產(chǎn)品和服務持續(xù)穩(wěn)定安全供給，或危及國家安全和重大公共利益的，政府有權(quán)臨時接管項目，直至啟動項目提前終止程序。 在項目合同執(zhí)行和管理過程中，項目實施機構(gòu)應重點關(guān)注合同修訂、違約責任和爭議解決等工作。 合同修訂。按照項目合同約定的條件和程序，項目實施機構(gòu)和社會資本或項目公司可根據(jù)社會經(jīng)濟環(huán)境、公共產(chǎn)品和服務的需求量及結(jié)構(gòu)等條件的變化，提出修訂項目合同申請，待政府審核同意后執(zhí)行。 違約責任。項目實施機構(gòu)、社會資本或項目公 司未履行項目合同約定義務的，應承擔相應違約責任，包括停止侵害、消除影響、支付違約金、賠償損失以及解除項目合同等。 爭議解決。在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構(gòu)、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟。 （四）中期評估 項目實施機構(gòu)應每 35 年對項目進行中期評估，重點分析項目運行狀況和項目合同的合規(guī)性、適應性和合理性；及時評估已發(fā)現(xiàn)問題的風險，制訂應對措施，并報財政部門備案。政府相關(guān)職能部門應根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)對項目履行行政監(jiān)管職責， 重點關(guān)注公共產(chǎn)品和服務質(zhì)量、價格和收費機制、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護和勞動者權(quán)益等。社會公眾及項目利益相關(guān)方發(fā)現(xiàn)項目存在違法、違約情形或公共產(chǎn)品和服務不達標準的，可向政府職能部門提請監(jiān)督檢查。 在上述過程中，涉及 的法律文件是 ： 項目公司設立文件 。 《融資方案》 。 《履約保函》 。 《項目產(chǎn)出績效指標季 /年報》 。 《項目產(chǎn)出說明》 。 《修訂項目合同申請》等。 五、項目移交階段 （一）移交準備 項目移交時，項目實施機構(gòu)或政府指定的其他機構(gòu)代表政府收回項目合同約定的 項目資產(chǎn)。項目合同中應明確約定移交形式、補償方式、移交內(nèi)容和移交標準。移交形式包括期滿終止移交和提前終止移交；補償方式包括無償移交和有償移交；移交內(nèi)容包括項目資產(chǎn)、人員、文檔和知識產(chǎn)權(quán)等；移交標準包括設備完好率和最短可使用年限等指標。采用有償移交的，項目合同中應明確約定補償方案；沒有約定或約定不明的，項目實施機構(gòu)應按照 “恢復相同經(jīng)濟地位 ”原則擬定補償方案，報政府審核同意后實施。 根據(jù)對 PPP 項目運作理解程度的不同，業(yè)界對于“移交”形式定義的理解還存在一定差異，字面上容易理解為 PPP 項目執(zhí)行完畢 (特許經(jīng)營期滿 )后項目資產(chǎn)的移交。 財政部《政府和社會資本合作模式操作指南 (試行 )》 (財金【 2020】 113 號文 )中明確指出了“移交形式包括期滿終止移交和提前終止移交兩個階段”。此外，若 PPP 項目采取 TOT(TransferOperateTransfer，移交 運營 移交 )運作模式，項目開始前的第一 T 也應屬于移交階段的范圍。即 PPP項目移交階段的移交范圍包括“期前啟動移交”、“提前終止移交”和“期滿終止移交”。而從移交方式上看，又包括了“無償移交”和“有償移交”兩種。 （二）性能測試 項目實施機構(gòu)或政府指定的 其他機構(gòu)應組建項目移交工作組，根據(jù)項目合同約定與社會資本或項目公司確認移交情形和補償方式，制定資產(chǎn)評估和性能測試方案。項目移交工作組應委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)，按照項目合同約定的評估方式，對移交資產(chǎn)進行資產(chǎn)評估，作為確定補償金額的依據(jù)。 項目移交工作組應嚴格按照性能測試方案和移交標準對移交資產(chǎn)進行性能測試。性能測試結(jié)果不達標的，移交工作組應要求社會資本或項目公司進行恢復性修理、更新重置或提取移交維修保函。社會資本或項目公司應將滿足性能測試要求的項目資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)法律文件，連同資產(chǎn)清單移交項目 實施機構(gòu)或政府指定的其他機構(gòu)，辦妥法律過戶和管理權(quán)移交手續(xù)。社會資本或項目公司應配合做好項目運營平穩(wěn)過渡相關(guān)工作。 （三）績效評價 項目移交完成后，財政部門應組織有關(guān)部門對項目產(chǎn)出、成本效益、監(jiān)管成效、可持續(xù)性、政府和社會資本合作模式應用等進行績效評價，并按相關(guān)規(guī)定公開評價結(jié)果。評價結(jié)果作為政府開展政府和社會資本合作管理工作決策參考依據(jù)。 PPP 法律文本體系、核心條款 宏觀來看， PPP（ Public Private Paternship，公私合作）模式作為一種公共產(chǎn)品提供方式，具備兩大功能：其一是交易，基本目標在二公共項目的資金融通不結(jié)構(gòu)安排；其事是管理，基本目標在二公共項目的效率提升不福利增迚。PPP 模式實現(xiàn)上述兩大功能的基礎(chǔ)，是其內(nèi)在的法律關(guān)系架構(gòu)，外在表現(xiàn)為一系列法律文本體系，尤其是其中一些重要合同及關(guān)鍵性條款居二樞紐地位。對 PPP 模式法律文本體系作系統(tǒng)梳理，幵詳細解構(gòu)個別核心條款，可為 PPP 模式中各方權(quán)利、義務的配置和調(diào)整，以及有效維護公共利益提供可鑒之資。 一、 PPP 模式的法律文本體系及公、私 權(quán)益協(xié)調(diào) PPP 模式的法律文本體系主要由三個方面組成，一是基礎(chǔ)交易合同體系，側(cè)重二解決商務層面亊宜，事是融資合同體系，側(cè)重二安排資金、資本層面亊宜，三是協(xié)調(diào)機制，側(cè)重二相關(guān)重要亊項中的權(quán)益配置及程序性亊宜。亊實上商務和融資合同文本中亦會涉及權(quán)益配置和程序性條款。但考慮到合同雙方在文本中約定第三方義務在法理上是被禁止的，同時公共部門對二基礎(chǔ)交易合同和融資合同體系的參不又十分有限，因此這里的協(xié)調(diào)機制主要是指以特許權(quán)協(xié)議為核心，涉及公、私間利益協(xié)調(diào)及公共產(chǎn)品提供的與門性機制設計。 （一 ）基礎(chǔ)交易合同體系 基礎(chǔ)交易合同體系按照項目商務架構(gòu)，可以劃分為如下幾個子體系。其一，項目建設相關(guān)合同。 PPP 項目前期，通常由公共部門充仸的項目發(fā)起人，會聯(lián)合私人部門合作方，對項目發(fā)起和組織亊宜迚行談判磋商，明確各方行勱指南和職責分工，其合同文本成果通常為 MOU（合作備忘錄）和Route Map（路線圖）。由二項目 EPC（設計、采販和建設）亊項丌一定由 PPP 框架下的項目實質(zhì)合作方迚行，通常外包處理，加之不項目建設施工相關(guān)的絆濟、技術(shù)可行性論證以及環(huán)境社會影響評估亊項絕大多數(shù)對外委托給獨立第三方 ，