【文章內容簡介】 域，似乎只要多頒布幾部法律及進行幾次對已頒布法律的普法宣傳，就可以建立一個法律體系。實際上，法并不是立法家的藝術品，法就發(fā)端于人們交往之際，定型于社會生活之中。它的生命力就在于它 應當也能夠不斷被發(fā)現(xiàn)、挖掘和描述。而以法官為代表的法律實踐者們就充當了完成這一使命的歷史角色。二戰(zhàn)后，英國最大的法律改革家和享有世界聲譽的法學家、前英國上訴法院院長阿爾弗雷德 丹寧勛爵對此有一個很形象的比喻：法律就象是一塊編織物，用什么樣的材料來編織是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現(xiàn)些皺折；法官當然不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以、也應當把皺折熨平。法官在審案和判案的過程中應隨著社會的變化和時代的發(fā)展創(chuàng)立出與生活步調一致的新的、公正的判例規(guī)則。中外歷史證明，法的發(fā)展和飛躍，常常 靠著法官的默默無聞的工作。他們從瑣碎紛亂的案牘入手，去推動法的宏觀變革。從中國西漢的春秋決獄，到美國大法官的著名判例；從中國古代的廷行事、決事比 7，到英美法系的判例匯編，無不履行著這一歷史使命。美國在 200 多年前產(chǎn)生的在世界憲法史上屬較短條文的憲法至今仍充滿活力，個中原因，正如有的學者所指出，美國法官對憲法文件的闡釋性的適用是推動美國憲制適應美國社會變革的動力，甚至可以認為，對美國法律影響最為深遠的首先是法官的司法決定。 8 因此，我們不應拒絕法官審判活動中的偏差，因為一項偏差往往誕生的是一個新的法律原則和制度 ，試想，改革開放之初，國家禁止國庫券的民間流通，并對違反者施以刑罰，那么，國庫券的民間流通對社會又有多大的危害？如果有位法官違反既有的法律規(guī)定判了這些違反者無罪，他是不是辦了錯案？滯后的法律約束著新生事物，而最先能感知到法律滯后的是法官，所以法官肩負著發(fā)展法律的崇高歷史使命。但是，由于錯案追究制的施行，讓每位法官的頭上懸上了一把達摩克利斯之劍，當他們意識到自己所負的歷史使命之時，卻又不得不權衡利弊，因為他們所面臨的是將為自己的 “ 越軌 ” 行為付出沉重代價。 五、錯案追究制的弊端 錯案追究制在應世 之初就帶有一種嘩眾取寵的味道，它產(chǎn)生于一個比較現(xiàn)實的特定的背景：由于改革開放的速度十分迅猛，社會關系急劇變化，追逐利益的觀念開始擺脫傳統(tǒng)道德的束縛，人們已經(jīng)注意到了種種腐敗現(xiàn)象開始侵入司法領域，并因此顯示出極大的不安。在此情勢下，各級司法機關都在挖空心思想辦法以采取最有利的行動來重新贏得民眾的信任。當然，自我約束是法院最容易想到的辦法，于是錯案追究制便應運而生。 從法律的角度來審視，我們會發(fā)現(xiàn)這一制度實際上并不符合法治原則。一方面，我國法律向來不乏對法官的監(jiān)控：比如有刑法第 399 條規(guī)定的枉法裁判罪；有法 官法第 32 條規(guī)定的法官十三種 “ 不得有 ” 行為；有國家賠償法第 24 條、第31 條針對法官所適用的情況以及最高人民法院的八不準等等不一而足。因此，如果某些法官受賄后枉法裁判，實際上只需依據(jù)刑法、法官法、國家賠償法等對號入座直接處理即可，而如果依照法院自行設立的錯案追究制來追究枉法者，則難免有一種以較低位階法律取代較高位階法律的嫌疑。另一方面，根據(jù)最高人民法院于 1998 年 8 月 26 日和 9 月 7 日出臺的 “ 兩個辦法 ” 的規(guī)定，法官只有存在主觀 過錯的情形下實施了違反法律、職業(yè)道德和職業(yè)紀律的行為，才應當受到追究，他們對案件的不同判斷和認識不應當成為其受追究的理由。 從實踐的角度來審視，也會發(fā)現(xiàn)錯案追究制在認定錯案方面具有較大的不確定性和操作上的隨意性。目前錯案追究制基本上都是由各地法院自行設立的，全國并沒有建立統(tǒng)一的錯案追究標準。而缺乏統(tǒng)一規(guī)制的錯案追究，不僅較為容易導致司法實踐中錯案的界定范圍和追究范圍的混亂，從而相對削弱司法的嚴肅性和權威性；而且也較為容易使一些法官或心存疑慮、畏縮不前，或為避免由于錯案對自己的影響，而紛紛采取許多消極的應 對辦法。以法院為例，一旦某位法官承辦的某一案件被上級法院直接改判或者發(fā)回重審，就意味著該法官可能辦了一起錯案，會受到追究，涉及到承辦法官的獎金、福利、評優(yōu)以及升職的機會等等，這種制度的本質是使法官對案件的判斷和認識成為上級法院審查的對象，并以上級法院法官的判斷作為對下級法院的法官進行懲戒的標準，這迫使法官與案件的裁判結果發(fā)生直接的利益牽連，造就了一種法院和法官不敢獨立、并且不得不依附于上級法院的司法氛圍和司法文化。由此帶來很多問題：首先，錯案追究制迫使法官和案件產(chǎn)生利益牽連，法官為求得自己的裁判被維持而不得 不遷就于上級法官的指示甚至暗示，法官對案件作出獨立判斷的權力被架空了；更為嚴重的是，法官為了避免出現(xiàn)錯案，不得不在案件沒有進入上級法院審判程序之前，開展各種各樣的公關工作；其次，錯案追究制導致兩審終審制名存實亡，下級法院的法官為了使自己的判決不被推翻，在作出判決之前會與上級法院的法官溝通，其判決往往體現(xiàn)著上級法院法官的意志，而上級法院的法官為了顧及下級法院法官的面子和錯案指標，對可改可不改的案件總是盡量維持；最后，錯案追究制導致案件出現(xiàn)錯誤時無法得到糾正，由于案件的結果涉及法官的利益，上級法院的法官為了照顧 下級法院的同行，經(jīng)常會遷就下級法院的判決。 可以說，錯案追究制作為我國法院進行量化管理的產(chǎn)物，帶來了很多的消極影響，而且缺乏公正性。 9 因此，如果確實存在徇私枉法、濫用職權等行為，構成刑事犯罪的，應受刑事處罰，但這不是錯案追究制度所要解決的問題；如果是過失，則應當分清程度的輕重，明確規(guī)定責任主體和追究的程序，不能任意擴大錯案追究的范圍，嚴格界定錯案的內涵，更不能以上級法院改判和發(fā)回重審為標準，而應具體案件具體分析，以保護法官的合法權益，維護司法公正和權威。 10 六、廢止錯案追究制的途徑及其嘗試 著名法學家梁慧星教授曾撰文呼吁叫停錯案追究，代之以法官彈劾。他說：自上世紀九十年代以來，如何保證法院裁