【文章內(nèi)容簡介】 因而 ,筆者認為在現(xiàn)行法律中是無法追究名人做虛假廣告的民事責任的 ,當然就更不用說追究其行政責任與刑事責任了。 公益廣告 公益廣告最先出現(xiàn)在 20 世紀 40 年代的初的美國，發(fā)展到現(xiàn)今已頗 為繁榮且成效顯著。 1941 年，著名廣告人 曾預見性地指出，它被廣泛的“用于加深國際間的理解、防止摩擦的公開宣傳中，用于根絕無知惡習中和 為國家利益的工作中。”處在初級階段，公益廣告的制作仍停留在低層次、低水平的層面上。同時，由于公益廣告的制作需要大規(guī)模資金投入，人力物力消耗比較大，但是卻沒有誘人的利潤，所以對于大多數(shù)廣告公司來說，他們并不愿意 制作此類廣告 .而且公益廣告還缺乏缺乏明確的法律規(guī)范。從 1996 年起，國家在公益廣告上共發(fā)文三次。分別是 1997 年中央宣傳部、 16 國家工商行政管理局、原廣播電影電視部、新聞出版署《關(guān)于做好公益廣告宣傳的通知》， 1999 年《關(guān)于進一步做好公益廣告工作有關(guān)問題的通知》， 2021年中央宣傳部、中央文明辦 、國家工商行政管理局、國家廣播電影電視總局、新聞出版總署《關(guān)于進一步做好公益廣告宣傳的通知》。另外，國家工商行政管理局還組織了若干次的主題公益廣告活動。這些文件并不具有完全意義上的法律規(guī)范性質(zhì)，沒有明確和完整的權(quán)利義務界定，因此至多只能是具有一定程度上的規(guī)范性文件性質(zhì)。而地方關(guān)于公益廣的規(guī)范性文件又極少，僅上海市工商局頒發(fā)了具有規(guī)范性文件性質(zhì)的上海市戶外公益廣告管理實施細則》，他地方還未見到類似的文件。調(diào)整公益廣告的法律規(guī)范在全國范圍內(nèi)的空白，這一現(xiàn)實并不必然說明公益廣告不需要法律的規(guī)范性調(diào)整。由于公益廣告 并不完全可以在現(xiàn)有的廣告法、廣告管理條例等法律法規(guī)中找到相適應的規(guī)定，甚至在這些法律法規(guī)中根本就沒有“公益廣告”四個字，并且由于公益廣告與商業(yè)廣告的本質(zhì)區(qū)別的存在，所以現(xiàn)有的法律法規(guī)一定程度上對此無能為力。同時，由于公益廣告活動所產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系在現(xiàn)有框架內(nèi)無相應的穩(wěn)定、公開的解決途徑，勢必造成公益廣告行為或活動的萎縮，進而影響城市精神文明建設的實際效果。 4．廣告行業(yè)發(fā)展 《廣告法》與過去的《廣告管理條例》相比調(diào)整的范圍相應集中， 即與人民日常生活緊密相關(guān)的一些商業(yè)廣告為主，符合我國國情，調(diào)整范圍更有準 確性，對非商業(yè)廣告，由《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》進行調(diào)整，這樣就構(gòu)成了完整的廣告法律體系。多媒體、多方位、多樣性的廣告大量涌現(xiàn)，給我們的管理提出了新課題。 從廣告發(fā)布手段上看，廣告媒體不斷擴大。以卷煙廣告為例 :《廣告 管理條例》、《廣告法》對卷煙廣告都作了禁止性的規(guī)定，但目前，實 17 物饋贈的“打火機”、“雨傘”、“書包”、“遮陽傘”、印刷品又大量涌現(xiàn)，禁止條款以外的廣告又紛紛涌現(xiàn)。從廣告的發(fā)布形式上看，廣告又表現(xiàn)多樣性。目前企業(yè)以產(chǎn)品為主的宣傳形式向企業(yè)整體形象宣傳轉(zhuǎn)向。這與市場經(jīng)濟的發(fā)展分不 開的，企業(yè)為了搞活經(jīng)營，適應市場的變化與需要，需要及時不斷地調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，因此在注意單一產(chǎn)品宣傳的同時，更注意企業(yè)形象的宣傳，它包括企業(yè)名稱。企業(yè)奮斗精神、企業(yè)無形財產(chǎn) —— 商標。體現(xiàn)了廣告的多樣性。企業(yè)形象宣傳的生產(chǎn)藥品的企業(yè)，是杏按藥品廣告進行管理，用人物專訪或企業(yè)簡介的形式發(fā)布廣告是否是企業(yè)形象廣告范圍之內(nèi)，是否合法，它與以新聞形式發(fā)布廣告有何聯(lián)系等給我們管理機關(guān)提出了課題。從戶外廣告設置的形式看，廣告又向多方位發(fā)展。由原來路牌、霓紅燈、燈箱廣告又發(fā)展了多種形式的立體廣告、空間廣告、車船廣告等。廣告的多媒體、多樣性、多方位的發(fā)展，給管理提出了更高的要求，完善立法迫在眉睫。 （二）現(xiàn)有廣告法律規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)不合理 《廣告法》自身的調(diào)整范圍過窄。目前《廣告法》的調(diào)整范圍僅限于商業(yè)性廣告，而對于公益廣告、公共廣告等卻無法調(diào)整。同時，工商機關(guān)作為廣告監(jiān)管的法定主管機關(guān)，由于 《廣告法》的調(diào)整范圍過于狹窄，使部分廣告無從監(jiān)管，致使其法律地位和職能在部分廣告監(jiān)管中，無法落到具體執(zhí)法實踐中。 《廣告法》第二條第二款規(guī)定》： “本法所稱廣告是指商品經(jīng)營者 或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所 推銷的商品或提供的服務的商業(yè)廣告?！鄙虡I(yè)廣告的特點是，廣告主是商品生產(chǎn)者或服務提供者，以盈利為目的，為介紹自己所推銷的商品或提供的服務而做的廣告，不以盈利為目的的廣告，稱為非商業(yè) 18 廣告。非商業(yè)廣告包括公共服務性廣告、社會公益廣告、節(jié)日廣告、社團活動廣告、教育廣告、招生廣告、征婚廣告、懸賞廣告、個人啟示廣告等等。這些非商業(yè)廣告雖然不以盈利為目的，但也有一定的盈利性，即使不具有盈利性，作為廣告也有真實、合法與否的問題，也有是否需要審查的問題，也需要法律加以規(guī)范。實踐中大量存在并容易引發(fā)糾紛的諸如招聘廣告、各類啟事 、聲明等都不屬于《廣告法》調(diào)整范圍。由此可以看出，《廣告法》對廣告的定義是狹窄的，廣告定義的狹窄性決定了《廣告法》調(diào)整范圍的局限性。 《廣告法》只規(guī)范商業(yè)廣告，致使非商業(yè)廣告這一領(lǐng)域的廣告活動 無法可依。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，非商業(yè)廣告中大量存在內(nèi)容虛假，利用廣告騙取錢財，騙取他人技術(shù)成果，甚至玩弄女性等問題。沒有相應法律條文對此加以規(guī)范，不能不說是《廣告法》的一個缺陷。雖然《廣告管理條例》陳培愛： 《廣告學原理》，法制出版社， 1996 年版，第 55 頁。所謂公益廣告，是指經(jīng)媒體發(fā)布為公眾利益服務的，不以營利為目的的 廣告。它旨在通過傳播公益觀念，促使人們行為的形成，進而促使某些公益事業(yè)的發(fā)展。非商業(yè)性、公益性和非人際直接傳播性是公益廣告的三個主要特征，正是這三個特征使它有別于商業(yè)廣告、其他意識形態(tài)廣告和具有公益性質(zhì)的口頭廣告。 公益廣告作為社會文明進步的標志，在社會發(fā)展中起著不可忽視的 作用 ,在現(xiàn)代社會 ,尤其是城市精神文明建設過程中具有重要的意義。從某種意義上說，一個城市，一個地區(qū)，一個國家公益廣告的水平，是這一城市、地區(qū)、國家民眾文化道德水準和社會風氣的重要標志。公益廣告的作用及意義在于：首先，公益廣告作為建設社會主 義精神文明的一個載體，它大力宣傳國家的大政方針、提倡公共道德、弘揚愛國主義、提倡尊師重教、保護自然環(huán)境等良好風尚。其次，公益廣告的出現(xiàn)有助于打破商業(yè)廣告一統(tǒng)天下的局面。在當前經(jīng)濟建設的大 19 潮中，商業(yè)廣告在促進經(jīng)濟發(fā)展中具有巨大價值，但作為精神文明建設重要載體的公益廣告對社會主義經(jīng)濟建設的正常、健康發(fā)展所起到的作用是決不可忽略的。第三，公益廣告對企業(yè)的建設也起著良好的作用。在企業(yè)贊助的公益廣告中，在宣傳健康向上的內(nèi)容，教育民眾的同時，也教育了本企業(yè)的職工。企業(yè)積極投入公益廣告，對于樹立完美的企業(yè)形象，促進企業(yè)的 發(fā)展起著重大的作用。 公益廣告在我國的發(fā)展是近 20 年的事情。 1978 年 ,中央電視臺開始 播出類似今天公益廣告的節(jié)目。 1986 年 ,貴陽電視臺制作并播出了名為《節(jié)約用水》的公益廣告。 1987 年 10 月 26 日 ,中央電視臺率先開辟公益廣告專欄《廣而告之》 ,每天在第一套節(jié)目的黃金時間播出。據(jù)統(tǒng)計 ,該欄目在其后的 9 年中共播出公益廣告 844 則。（ 9）特別是近幾十年來得到了空前的發(fā)展，在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中發(fā)揮著愈來愈大的作用。自 2021 年 19第 2 條規(guī)定 :“凡通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗 、印刷品、霓虹燈，等媒介或者形式。在中華人民共和國境內(nèi)刊播、設置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍?！钡摗稐l例》只有 20 條，其實質(zhì)性的內(nèi)容太原則、太簡單，很不適應廣告業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及廣告關(guān)系的復雜性 .難以起到與《廣告法》相配合、相補充的作用。再者，在一個國家的廣告法中，如果只規(guī)范一部分廣告，而對另一部分廣告不加規(guī)范，這在立法上也不完整。因此，要全面依法規(guī)范廣告活動。還需要進一步完善廣告立法。 廣告法律規(guī)范的競合與沖突。 （ 1）不同法律規(guī)范對同一違法行為的罰款數(shù)額的規(guī)定差別很大。 如虛假廣告，《廣告法》與 《反不正當競爭法》有關(guān)罰則存在沖突。在對虛假廣告的行政處罰設定方式上，現(xiàn)行《廣告法》對虛假廣告的責任人“處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”，而《反不正當競爭法》則對虛假宣傳“可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的 20 罰款”。例如，如果一家企業(yè)在報紙上發(fā)布一個 8cm 的通欄廣告，內(nèi)容虛假，廣告費用 5000元，依據(jù)《廣告法》最多可以罰 ，而依據(jù)《反不正當競爭法》則可以處以最高 20 萬元罰款。同一個虛假廣告，使用不同的法律，差別如此之大，執(zhí)法部門在實際工作中，如何自由裁量很難把握，也容易產(chǎn)生腐敗。 （ 2）地方 法規(guī)的規(guī)定與廣告法的規(guī)定相悖。 法律與行政法規(guī)、規(guī)章不一致。試舉一例。如對獲獎商品廣告，廣 告管理條例第十一條規(guī)定：表明獲獎的商品廣告應該提交本屆、本年度或者數(shù)屆、數(shù)年度連續(xù)獲獎的證明，并在廣告中表明獲獎級別和獲獎部門。而廣告法第二章第七條卻規(guī)定：廣告中不得使用國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的名義。兩者規(guī)定顯然不盡一致。誰是誰非，莫衷一是。 （ 3）《廣告法》實施后的廣告監(jiān)管法制體系為廣告監(jiān)管實行雙重執(zhí) 法標準提供了法律依據(jù)。由于 《廣告法》實施以后，沒有在立法中同時授權(quán)制定 《廣告法施行細則》，《廣告管理條例》 中凡與《廣告法》規(guī)定不相抵觸的繼續(xù)有效，這就必然在廣告監(jiān)管過程中形成《廣告法》、《廣告管理條例》并行的執(zhí)法局面，也就是說存在雙重的執(zhí)法標準，很容易造成廣告行政執(zhí)法過程中的隨意性、避重就輕甚至是執(zhí)法腐敗。 戶外廣告全國缺乏統(tǒng)一管理規(guī)定。 目前，除廣播、電影、電視、報紙、期刊五大媒體外，其他發(fā)布廣 告信息的媒體為“其他媒體”。在其他媒體中，發(fā)布廣告信息最大的是戶外媒體，或戶外廣告，即在法人、其他經(jīng)濟組織或公民的住所以外空間地方所發(fā)布的廣告。在我國廣告法及其他有關(guān)法律中都沒有對戶外廣告給出一個概括性的定義，一 些省市有關(guān)戶外廣告的規(guī)定，用列舉的方式規(guī)定了戶外廣告的范圍，如《河北省戶外廣告管理辦法》 21 第三條指出：“戶外廣告是指下列情形：利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等公共場所的建筑物或者空間設置的路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱實物模型、條幅、氣球等廣告；利用車、船、飛機等交通工具設置的廣告；利用影劇院、體育場、文化館、展覽館、賓館、飯館、娛樂場等公共建筑設置的廣告，利用其他形式在戶外設置的廣告。”又如《江西省戶外廣告管理辦法》規(guī)定：“凡在本省境內(nèi)利用民墻、路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱實物模型、條幅、氣 球等廣告、車、船、飛機、影劇院、體育場、文化館、展覽館、賓館、飯館、娛樂場等設置、張貼的廣告，都屬于戶外廣告。”由此可見戶外廣告的范圍之廣。然而《廣告法》只規(guī)定了五種限制設置戶外廣告的情形，即：“利用交通安全設施，交通標志的；影響市政公共設施、交通安全設施、交通標志使用的；妨礙生產(chǎn)或人民生活，損害市容市貌的；國家機關(guān)，文物保護單位和名勝景點的建筑控制地帶；當?shù)乜h級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區(qū)域”。至于對戶外廣告的設置規(guī)劃和管理，《廣告法》規(guī)定：“由當?shù)乜h級以上地方政府組織廣告的監(jiān)督管理、城市建設、環(huán) 境保護、公安等有關(guān)部門制定實際上，《廣告法》把制定戶外廣告管理辦法的權(quán)力交給了縣級以上部門和地方政府。由于經(jīng)濟發(fā)展水平，風俗習慣，以及法制建設水平不同，各地區(qū)對戶外廣告的規(guī)范也各不相同，這在一定程度上造成各地區(qū)各自為政，各行其是，不利于全國廣告市場的統(tǒng)一管