【文章內(nèi)容簡介】 導(dǎo)體工業(yè)的收益一直較低。然而，大約到了 1990 年，人們普遍認為，日本以半導(dǎo)體為目標的戰(zhàn)略獲得巨大成就。這種觀點基于兩個方面的預(yù)期：第一，人們預(yù)期日本對存儲芯片市場的統(tǒng)治會持續(xù)相當長的一段時間。在半導(dǎo)體的這一部分市場中，相對于市場規(guī)模來說，規(guī)模經(jīng)濟一直在穩(wěn)定上升。隨著每一代新技術(shù)的產(chǎn)生，市場中競爭的數(shù)量都在下降。因此，觀察家預(yù)計，在 1990 年已占領(lǐng)這一市場的日本企業(yè)以后仍然會保持這種地位。第二，人們普遍認為，制造存儲器即最大量的芯片生產(chǎn)，對一個國家能否在生產(chǎn)技術(shù)的前沿占有一席之地至關(guān)重要，也就是說，人們相信日本在存儲器生產(chǎn)的成功會很快演化對整個半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè) 的統(tǒng)治。 然而，幾乎令所有人都感到驚奇的是，在 90 年代的前 5 年，日本在半導(dǎo)體市場的份額開始下降，一方面，存儲器生產(chǎn)就是大量生產(chǎn)芯片，被證明可以在發(fā)展中國家進行。發(fā)展中國家，尤其是韓國，搶走了許多日本的市場份額。另一方面，存儲器生產(chǎn)對其他半導(dǎo)體產(chǎn)品的作用，被證明沒有想象那么關(guān)鍵，美國一些企業(yè)根本不生產(chǎn)存儲器，而是擴大在其他產(chǎn)品上的技術(shù)優(yōu)勢。 國際貿(mào)易實務(wù)案例 一、國際貿(mào)易運輸單據(jù) 正確理解各種運輸單據(jù)的作用在實際操作中尤為重要。如，某出口商收到國外某銀行的信用證 ,信用證條款要求提交“ clean on board ocean bills of lading full set and 2 nonnegotiable copies”。出口商交單時只提交復(fù)印件。銀行審單無誤后寄開證行索匯。開證行收到單據(jù)后，提出了不符點：We have found the discrepancies on the terms of the credit:2 photocopies of the original bill of lading presented bill of lading presented I/O 2nonnegotiable 徹和銀行審單不嚴 ,造成了上述不符點。貨款雖然經(jīng)進口商和出口商協(xié)商最后收回，但付出了一定的代價。 Bill of lading 具有物權(quán)憑證、運輸合同、貨物收據(jù)的作用，而 photocopied B/L 不具備上述功能。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 10 頁 共 56 頁 點評： 不同的運輸單據(jù)有不同的作用，業(yè)務(wù)人員應(yīng)了解和掌握各種不同運輸方式下的運輸單據(jù)的作用，慎重選擇運輸單據(jù)的類型，以防范風險，避免不必要的損失。 二、提單與托運人 在 FOB 價格條件下，不要接受買方要求將他們的名稱作為“托運人” 打在提單上，或者說這種要求代表著潛在的巨大風險。 中國某出口公司（ A 公司）與新加坡某進口公司（ B 公司）以 FOB 價格條件簽訂了一份國際貨物銷售合同。因為是 FOB 價格條件，所以由 B 公司租船訂艙。 B 公司開來的信用證上要求將 B公司名稱作為托運人打在提單上， A 公司為了滿足信用證對單據(jù)的要求以便順利結(jié)匯，于是在填制提單的時候，便將 B 公司作為托運人填在了提單上。后來因其他問題發(fā)生單證不符，銀行拒絕付款并退單。承運人在卸貨港把貨物放給了提單中記名的托運人，致使 A 公司雖持有提單，但既無法得到貨款，又無法取回貨物。于是 A 公司起 訴中國的船公司（ C 公司）。法院一、二審來來回回搞了好幾遍，最后天津高院判決駁回 A 公司對 C 公司的全部訴訟請求，理由是 A 公司不是提單關(guān)系中的當事人，無權(quán)向 C 公司主張索賠權(quán)利。 盡管我不認為該判決是合法和合理的，但是對于 A 公司來說教訓(xùn)是慘重的。我在幾年前做過一件類似的案件。在那個案件中也是將買方名稱作為托運人打在了提單上，我們收集了有關(guān)證據(jù)證明我們的委托人雖不是提單上記載的“托運人”，但卻是“實際托運人”和合法的“提單持有人”。天津海事法院接受了我們的觀點并支持了我們的索賠主張，即判決船公司賠償我們的委托人因承運 人無提單放貨而遭受的全部損失 三、多式聯(lián)運提單 所謂多式聯(lián)運，是指使用兩種以上的運輸方式完成的運輸服務(wù)，其中之一是海上運輸。隨著物流業(yè)的興起，多式聯(lián)運提單的應(yīng)用將與日俱增。實踐中這種提單出現(xiàn)的機率已大大提高。因此，經(jīng)貿(mào)人士有必要對其有所了解。 本文重點談幾個方面的問題。首先，多式聯(lián)運的“主體”名稱被定義為“經(jīng)營人”，而非“承運人”。其含義既包括承運人但又不僅限于承運人，主體范圍擴大了。多式聯(lián)運對托運人來說，經(jīng)營人的責任期間為自接收貨物時起直至交付貨物為止的全部運輸過程。通常的做法是：多式聯(lián)運經(jīng)營人將全程運 輸分包給不同的專業(yè)運輸公司。對于這些公司來說，多式聯(lián)運的經(jīng)營人是貨物運輸?shù)摹巴羞\人”?！笆肇浫恕币彩嵌嗍竭\輸經(jīng)營人指出的“收貨人”，即他們的“代理人”。專業(yè)運輸公司向多式聯(lián)運經(jīng)營人簽發(fā)的提單通常是記名提單，亦即是不可以轉(zhuǎn)讓的。在發(fā)生貨損貨差的時候，多式聯(lián)運經(jīng)營人的責任適用于“該區(qū)運輸?shù)姆伞?，包括責任限制。如損失發(fā)生在海運分階段，則適用海商法；如發(fā)生在公路運輸階段，則適用公路運輸法。解決索賠的步驟通常是由多式聯(lián)運經(jīng)營人向托運人或收貨人等做出賠償，然后多式聯(lián)運經(jīng)營人再向發(fā)生損失的有關(guān)區(qū)段的承運人即“實際承運人 ”追償。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 11 頁 共 56 頁 中國法律關(guān)于多式聯(lián)運的托運人是否可以直接向“實際承運人”主張索賠未作明確規(guī)定。一般認為這是困難的。但是根據(jù)《海商法》的精神，應(yīng)當認為其可以對當事船采取法律行為，也就是向“實際承運人”采取法律行為。顯然，這里有些矛盾。目前交通部正在組織修改中國《海商法》，希望就多式聯(lián)運的有關(guān)問題在此次修改中得到完善。 還有一個問題是復(fù)雜而隱蔽的，即上述的多式聯(lián)運的承運人對各區(qū)段運輸產(chǎn)生的損害賠償責任適用該段運輸法律的規(guī)定。此項規(guī)定看似很清楚，比如一項多式聯(lián)運涉及海運和陸運，在海運期間發(fā)生損失適用海商法；在陸運期間發(fā) 生損失適用公路運輸法或者鐵路運輸法。但是有這樣一種情況，比如多式聯(lián)運的提單適用乙國法律，那么多式聯(lián)運經(jīng)營人依照哪國法律向貨方賠償呢？假如乙國法律比甲國法律對多式聯(lián)運的經(jīng)營人有利，那么多式聯(lián)運的經(jīng)營人可否要求按乙國法律確定較低的法律責任呢？這種要求看似符合海商法的規(guī)定，但對貸方不利。或者，在多式聯(lián)運經(jīng)營人行將破產(chǎn)的情況下，多式聯(lián)運的托運人可否向有償付能力的海運“實際承運人”主張索賠呢？這些重大問題，在現(xiàn)行法律下是未知的。因此，各方均存在較大的商業(yè)風險。有風險存在，保險公司就有生意了。 點評： 以上提及的兩個相反 的案例告訴我們：（ 1） FOB 價格條件下，將買方的名稱作為托運人打在提單上，風險巨大；（ 2）同樣的問題，法律上的理解和判決結(jié)果可能存在嚴重的分歧；（ 3）不掌握全面的和綜合性的法律知識而做生意是要付出代價的；（ 4）進出口公司應(yīng)當為業(yè)務(wù)部門強制性的設(shè)立法律顧問，遇到對方客戶提出非常規(guī)交易條件的要求時，不要心存僥幸，而應(yīng)該請法律顧問審查交易條件的潛在風險；（ 5）把學(xué)習(xí)法律當作繼續(xù)自我教育的投資活動。 四、指示提單與記名提單 國際貨物買賣合同中約定的價格條件為 CIF，即由賣方租船訂艙。由于是遠洋大宗散雜運輸，為使買 方的“實際收貨人”在單證遲晚的情況下也能及時提貨，賣方在與承運人訂立的租船合同中約定：“如果船抵目的港時，正本提單未到，承運人應(yīng)當依照租船人的放貨指示憑提單副本加提貨人保函放貨?！睂嶋H情況是，貨到目的港而信用證下的單證（包括正本指示提單）尚未到達。故租船人即賣方指示承運人按租約約定向“實際收貨人”放貨。但是“實際收貨人”不是買賣合同下的買方，而是“外貿(mào)進口代理制”下的委托方，買方代理商得知承運人“無單放貨”之后，對承運人起訴。郵件問：一種觀點認為根據(jù)《海商法》第 95 條，即應(yīng)視為同意了承運人“無單放貨”的行為 ，無權(quán)向承運人主張權(quán)利；另一種觀點認為根據(jù)《海商法》第 71 條和國際慣例，承運人和租船人訂立的“無單放貨”條款無效。問：哪一種觀點正確？ 與本案有關(guān)的規(guī)定是進口代理中的委托方不得直接與出口商訂立合同條件，或曰任何此類約定無效。即對進口代理商而言，這些約定無約束力。所謂的“進口代理商”對出口商而言，就是合法的買方。本案中進口代理的委托方，即“實際收貨人”繞過“進口代理商”要求出口商即買主在租約中加入該條約定，在貨到后又根據(jù)該條約定無單提貨，造成善意提單受讓人即“進口代理商”持有提單卻無法主張?zhí)釂蜗碌奈餀?quán)。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 12 頁 共 56 頁 如果 提單持有人是該租船人，則該項約定有效。這時雙方的關(guān)系實際是租約關(guān)系，而非提單下的法律關(guān)系。如果提單持有人是善意的提單受讓人，則該約定無效，即對該提單的受讓人無約束力。因為這時，提單持有人與承運人之間的關(guān)系依據(jù)唯有提單，而提單條款的效力是有法定限制條件的，即《海商法》第 44 條的規(guī)定。該條款規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章（第四章）規(guī)定的無效?！痹摰谒恼碌?71 條規(guī)定，承運人應(yīng)憑提單交貨。 點評： 發(fā)生本案糾紛的關(guān)鍵問題在哪里呢？或者說造成承運人“叫屈”的關(guān)鍵在哪里呢？我認 為是承運人不懂用法。正確的做法應(yīng)當是：在承運人接受租船要求在租約中約定“如果船抵目的港時，正本提單未到，承運人應(yīng)當依照租船人的放貨指示憑提單副本加提貨人保函放貨”時，對于該“提貨人”應(yīng)當指明，如是本案的；實際收貨人公司。同時不簽發(fā)指示提單，而簽發(fā)記名提單，即提單記名的收貨人為“本案的實際收貨人公司?！边@樣，承運人在放貨時只要核對“實際收貨人”名稱即可。簽發(fā)這樣的記名提單，本案中的進口代理商的銀行就完全可以發(fā)現(xiàn)單證中的不符點而拒絕付款贖單。從而，單證必將退回給出口商。 五、提單下承運人責任限制 在國際貨物交 易當中，成交的價格條件是各不相同的，有 CIF、 Camp。F 和 FOB 等等。受損的貨物賠償金額是否是依照買賣合同的價格計算呢？《海商法》第 55 條對此做出了明確的規(guī)定：對于滅失的貨物，即“貨差”損失，以在裝貨港的貨價加保險費和運費計算。也就是說，即使買賣合同價為 FOB，但是貸方仍然可以依據(jù) FOB 價加運費和保險費計算出總的索賠金額，通常情況下相當于“ CIF”價。對于貨損的賠償金額依照受損前后的實際價差額計算。如果發(fā)生修理，則按貨物的修復(fù)費用計算。但是必須指出，對于在外國港口發(fā)生貨損和貨差的損失計算，大多采用當?shù)氐氖袃r作為 計算損失的依據(jù)，或者按照修復(fù)費用加合理的處理費來確定賠償金額。中國和外國的做法不同，按中國的做法則不包括預(yù)期利潤損失；按外國的做法則包括預(yù)期利潤損失。 上面講了損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，承運人是不是按此計算的結(jié)果照賠呢？不是《海商法》賦予了承運人責任限制的保護。為什么要給承運人責任限制的保護呢？一是長期的歷史習(xí)慣造成的；二是海運仍屬風險較大的行業(yè)，目前仍需要保護其存在。為轉(zhuǎn)移此種可能不足額賠償?shù)娘L險，貨方可以通過購買保險來解決。對于承運人責任限制，《海商法》上是這樣規(guī)定的：即每件或每個運輸單位為 個“計 算單位”，或按毛重每公斤 2 個“計算單位”，以高者為準。這是法定的承運人最高賠償責任限制。所謂“計算單位”指在數(shù)字上與特別提款權(quán)相等的經(jīng)折算的人民幣金額，即按照判決之日的匯率將特別提款權(quán)數(shù)額折算出的人民幣幣值。 在按照在述的“ CIF”價格計算出貨價損失或在修理費確定之后，與承運人的責任限制相比較，如果不超過限額，則按損失額計算賠償額；如果超過限額，則超過部分承運人可以免賠。例如，如果實際損失超過責任限額，則按責任限制計算賠償為 A 個“特別提款權(quán)”，再將 A 個“特別提款權(quán)”折算出人受責任限制保護呢？答案是否定的，即 在貸方證明了承運人有故意或明知可 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 13 頁 共 56 頁 能造成損失而輕率地作為或不作為導(dǎo)致發(fā)生損失時，承運人無權(quán)享受責任限制保護。但是，貸方通常很難完成舉證責任。 六、承運人與實際承運人 所謂“承運人”一般是指與托運人訂立運輸合同的當事人。也就是說，在法律上是他與托運人訂立運輸合同?？梢允侵苯右云涿x與托運人訂立運輸合同，也可以委托代理人以其名義與托運人訂立運輸合同。 所謂“實際承運人”是指接受“承運人”委托從事運輸?shù)娜耍梢允侨恳部梢允遣糠值倪\輸。可以這樣理解，承運人與托運人訂立運輸合同之后，可以使用自己的船完成約定的運輸， 也可以