【文章內(nèi)容簡介】 （ 1）合作完成的發(fā)明創(chuàng)造 兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng) 造應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。這種合同根據(jù)合同法稱為合作開發(fā)合同。合作開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)寫明下列各項：項目名稱；標(biāo)的技術(shù)的內(nèi)容、形成和要求；研究開發(fā)計劃；研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)或者項目投資的數(shù)額及其支付、結(jié)算方式；利用研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)購置的設(shè)備、器材、資料的財產(chǎn)歸屬；履行的期限、地點和方式；技術(shù)情報和資料的保 12 密和風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)等。此外，重要的是應(yīng)當(dāng)寫明申請和獲得專利的權(quán)利歸屬。除非合同無效，不論合同如何規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)按協(xié)議執(zhí)行。 “完成或者共同完成的單位”，是指完成這種發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人所在單位。合同可以規(guī)定參加合作的其他單 位作為該項發(fā)明創(chuàng)造的共同申請人，規(guī)定享有申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)給予參加合作的其他單位以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （ 2）委托完成的發(fā)明創(chuàng)造 一個單位或個人委托其他單位或個人進(jìn)行研究、設(shè)計（發(fā)明創(chuàng)造）時，應(yīng)當(dāng)簽訂委托合同。依照我國合同法，在委托作出發(fā)明創(chuàng)造的民事行為中，委托方的主要義務(wù)是支付研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報酬、提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)并完成協(xié)作事項；受委托方的主要義務(wù)是制定和實施研究開發(fā)計劃，合理使用研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)，按期完成研究開發(fā)任務(wù)，交付研究開發(fā)成果，提供有關(guān)的技術(shù)資料和必要的技術(shù)指導(dǎo)，幫助委托方掌握研究開發(fā) 成果。鑒于受托方主要從事研制開發(fā)工作，是對發(fā)明創(chuàng)造作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的一方，即完成發(fā)明創(chuàng)造的一方，故除合同另有規(guī)定外，申請專利的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于該方所有。 （四）授予專利權(quán)的條件 授予發(fā)明專利和實用新型專利的條件規(guī)定為應(yīng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。 新穎性 ，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件中。 根據(jù)專利法實施細(xì)則第三十條的規(guī) 定，申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)。而且，為了避免對同樣的發(fā)明或者實用新型專利申請重復(fù)授予專利權(quán)，在判斷新穎性時，還應(yīng)當(dāng)考慮申請日以前由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件。因此，根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，具備新穎性的發(fā)明和實用新型不僅應(yīng)當(dāng)不同于現(xiàn)有技術(shù)，而且還應(yīng)當(dāng)不同于申請日以前由他人向?qū)＠痔岢龅?、并且在申請日以后（含申請日）公布的專利申請? 所以，發(fā)明或者實用新型專利申請是否具備新穎性與現(xiàn)有技術(shù)和申請日 以前由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件的內(nèi)容有關(guān)。 （ 1）現(xiàn)有技術(shù) 專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是在申請日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性的技術(shù)知識的內(nèi)容。 應(yīng)當(dāng)注意，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容由于公眾不能得知，因此不屬于現(xiàn)有技術(shù)。所謂保 13 密狀態(tài)，不僅包括受保密協(xié)議約束的情形，還包括社會觀念或者商業(yè)習(xí)慣上被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)的情形，即默契保密的情形。然而，負(fù)有保密義務(wù)的人違反協(xié)議或者默契泄露 秘密，導(dǎo)致技術(shù)內(nèi)容的公開，使公眾能得知這些技術(shù)，這些技術(shù)也就構(gòu)成了現(xiàn)有技術(shù)的一部分。根據(jù)專利法實施細(xì)則第三十條的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)與時間、地域和公開方式有關(guān)，以下分別予以說明。法 、細(xì)則 30 （ 2）時間界限 現(xiàn)有技術(shù)的時間界限是申請日，享有優(yōu)先權(quán)的，則指優(yōu)先權(quán)日。廣義上說，申請日以前公開的技術(shù)內(nèi)容都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。法 、細(xì)則 30 （ 3）地域界限 現(xiàn)有技術(shù)的地域界限視具體的公開方式而確定。是出版物公開的，該地域指全世界范圍；是使用公開和 以其他方式公開的，則僅限于國內(nèi)。法 、細(xì)則 30 （ 4）公開方式 現(xiàn)有技術(shù)公開方式有出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。 （ A）出版物公開 專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容的獨(dú)立存在的有形傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明其發(fā)表者或出版者以及公開發(fā)表或出版時間。 符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻(xiàn)、科技雜志、科技書籍、學(xué)術(shù)論文、專業(yè)文獻(xiàn)、教科書、技術(shù)手冊、正式公布的會議記錄或者技術(shù)報告、報紙、小冊子、樣本、產(chǎn)品目錄等，還包括采用其它方法制成的各種有形載體， 例如采用電、光、照相等方法制成的各種縮微膠片、影片、照相底片、磁帶、唱片、光盤等。 出版物不受地理位置、語言或者獲得的方式的限制，也不受年代的限制。 出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關(guān)緊要的。對于印有“內(nèi)部發(fā)行”等字樣的出版物，確系特定范圍內(nèi)要求保密的，不屬于本規(guī)定之列。 出版物的印刷日為公開日，印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的 12 月 31 日為公開日。審查員對出版物的公開日期有疑慮的，可以要求該出版物的提交人提出證明。 （ B）使用公開 由 于使用導(dǎo)致一項或者多項技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致該技術(shù)方案處于公眾中任何一個人都可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開。 14 使用公開不僅包括通過制造、使用、銷售或者進(jìn)口，而且還包括通過模型演示使公眾能夠了解其技術(shù)內(nèi)容的情況。但是，未給出任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說明，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法得知其結(jié)構(gòu)和功能或材料成份的產(chǎn)品展示，不屬于使用公開。使用公開是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開日。 （ C）以其他方式公開 為公眾所知的其他 方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報告、討論會發(fā)言、廣播或者電視等能使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式?？陬^交談、報告、討論會發(fā)言以其發(fā)生之日為公開日。公眾可接收的廣播、電視和電影的報道，以其播放日為公開日。其他還包括公眾可閱覽的在展臺上、櫥窗內(nèi)放置的情報資料及直觀資料，如招貼畫、圖紙、照片、模型、樣本、樣品等，以其公開展出之日為公開日。 （ 5）抵觸申請 根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，在一件專利申請的新穎性判斷中，由他人在該申請的申請日以前向?qū)＠痔岢霾⑶以谏暾埲找院螅ê暾埲眨┕嫉耐瑯拥陌l(fā)明或 者實用新型專利申請，損害該申請日提出的專利申請的新穎性。為描述簡便，在判斷新穎性時，將這種損害新穎性的專利申請，稱為抵觸申請。法 細(xì)則 由于一項發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)，因此，為避免對同樣的發(fā)明或者實用新型專利申請重復(fù)授權(quán)，審查員在進(jìn)行新穎性審查時，應(yīng)當(dāng)檢索是否存在損害該發(fā)明或者實用新型專利申請新穎性的抵觸申請。 審查員在檢索時應(yīng)當(dāng)注意，確定是否有抵觸申請存在，不僅要查閱在先申請原始文本的權(quán)利要求，而且要查閱其說明書（包括附圖），應(yīng)當(dāng)以其全文內(nèi)容為準(zhǔn)。 由于抵觸申請不屬于專利法實施細(xì)則第三十條規(guī) 定的現(xiàn)有技術(shù)，所以抵觸申請只在確定發(fā)明或者實用新型的新穎性時才予考慮，在確定發(fā)明或者實用新型的創(chuàng)造性時，不予考慮。 抵觸申請包括申請日以前由他人提出、在申請日之后（含申請日）進(jìn)入中國國家階段并作出中文公布的、且為同樣的發(fā)明或者實用新型的國際專利申請。 另外，抵觸申請僅指由他人在申請日以前提出的，不包含由他人在申請日提出的、及申請人本人提出的同樣的發(fā)明或者實用新型。 不喪失新穎性的公開 專利法第二十四條規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性： （一） 在中國政府主辦或 者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的； （二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的； 15 （三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。 以下就上述各項分別予以說明。 （ 1）在國際展覽會上首次展出 根據(jù)專利法第二十四條第（一）項的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的，不喪失新穎性。 中國政府主辦的國際展覽會，包括國務(wù)院、各部委主辦或者國務(wù)院批準(zhǔn)由其他機(jī)關(guān)或者地方政府舉辦的國際展覽會。中國政府承認(rèn)的國際展覽會，包括國務(wù)院、各部委承認(rèn)的在外國舉辦的展覽會。所謂國際展覽 會，即展出的展品除了舉辦國的產(chǎn)品以外，還應(yīng)當(dāng)有來自外國的展品。 根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，在外國舉辦的展覽會上展出的展品不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)；在外國舉辦的展覽會上發(fā)行的出版物構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，但是在中國政府承認(rèn)的在外國舉辦的國際展覽會上發(fā)行的介紹展品的出版物所公開的發(fā)明創(chuàng)造可以享受專利法第二十四條規(guī)定的寬限期。 （ 2）在學(xué)術(shù)或者技術(shù)會議上首次發(fā)表 根據(jù)專利法第二十四條第（二）項的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的，不喪失新穎性。 細(xì)則 規(guī)定的學(xué)術(shù)會議 或者技術(shù)會議，是指國務(wù)院有關(guān)主管部門或者全國性學(xué)術(shù)團(tuán)體組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議，不包括省以下或者受國務(wù)院各部委或全國性學(xué)會委托或者以其名義組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議。在后者所述的會議上的公開導(dǎo)致喪失新穎性，除非這些會議本身有保密約定。 （ 3）他人違反申請人本意的公開 根據(jù)專利法第二十四條第（三）項的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的，不喪失新穎性。 他人未經(jīng)申請人同意對發(fā)明創(chuàng)造所作的公開，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信約而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，也包 括他人用威脅、欺詐或者間諜活動等手段從發(fā)明人或者申請人那里得知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容而后造成的公開。這兩種情況的公開都是違反申請人的本意的。 （ 4）寬限期 申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，發(fā)生專利法第二十四條規(guī)定的三種情形之一的，該申請不喪失新穎性。即這三種情況不構(gòu)成影響該申請的現(xiàn)有技術(shù)。所說的六個月期 16 限，稱為寬限期，或者稱為優(yōu)惠期。 寬限期和優(yōu)先權(quán)的效力是不同的。它僅僅是把申請人（包括發(fā)明人）的某些公開，或者第三人從申請人或發(fā)明人那里以合法手段或者不合法手段得來的發(fā)明創(chuàng)造的某些公開，認(rèn)為是不損害該專利申請 新穎性和創(chuàng)造性的公開。 實際上，發(fā)明創(chuàng)造公開以后已經(jīng)成為現(xiàn)有技術(shù)，只是認(rèn)為這種公開在一定期限內(nèi)對申請人的專利申請來說不視作影響其新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)，并不是把發(fā)明創(chuàng)造的公開日看作是專利申請的申請日。所以，從公開之日至提出申請的期間，如果第三人獨(dú)立地作出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造，而且在申請人提出專利申請以前提出了專利申請，那么根據(jù)先申請原則，申請人就不能取得專利權(quán)。當(dāng)然，由于申請人（包括發(fā)明人）的公開，使該發(fā)明創(chuàng)造成為現(xiàn)有技術(shù)，故第三人的申請沒有新穎性，也不能取得專利權(quán)。 發(fā)生專利法第二十四條規(guī)定的任何一種情形之 日起六個月內(nèi)，申請人提出申請之前，再次將其發(fā)明創(chuàng)造公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開而喪失新穎性。 新穎性主要側(cè)重判斷某一技術(shù)是否是前所未有的，而創(chuàng)造性側(cè)重判斷的技術(shù)水平的問題。 新穎性的判斷方法 : 判斷一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂行路f性，是把它與任何另一項最接近的已有技術(shù)進(jìn)行比較后所作出的結(jié)論，而不是 把它與已有的多項技術(shù)結(jié)合起來進(jìn)行比較后所作出的結(jié)論。注意：應(yīng)將新發(fā)明與已有技術(shù)逐一進(jìn)行比較，也就是采用單獨(dú)對比的原則。具體判斷方法通常是，將某一篇對比文 件與申請專利的文件進(jìn)行對比。具體判斷方法是： 技術(shù)領(lǐng)域、發(fā)明目的、解決方案和預(yù)期效果四者均相同的，該發(fā)明不具備新穎性。 在同一技術(shù)主題中，具體概念的公開使一般概念的發(fā)明或者實用新型喪失新穎性。但一般概念的公開并不影響具體概念的發(fā)明或者實用新型的新穎性。如，現(xiàn)有技術(shù)是某一鋁制品產(chǎn)權(quán)的發(fā)明是該產(chǎn)品用金屬制成，此發(fā)明不具備新穎性。反之則具備新穎性。 由現(xiàn)有技術(shù)加上沒有技術(shù)意義的內(nèi)容而形成的發(fā)明或者實用新型不具備新穎性。也就是新增加的內(nèi)容不產(chǎn)生新的技術(shù)、功能。 凡是所 屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員從現(xiàn)有技術(shù)中無需創(chuàng)造性的勞動，就可直接明確地推論出來的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，就不具備新穎性。 將現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行簡單變化而未導(dǎo)致實質(zhì)性特征變化的發(fā)明或者實用新型，不具備新穎性。 組合發(fā)明、選擇發(fā)明、應(yīng)用發(fā)明均具有新穎性。 17 創(chuàng)造性（也稱非顯而易見性）的概念 發(fā)明創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步。 （ 1）已有的技術(shù) 根據(jù)專利法實施細(xì)則第三十條的規(guī)定，專利法第二十二條第三款所述的已有的技術(shù)，是指申請 日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，也即現(xiàn)有技術(shù)。 專利法第二十二條第二款中所述的，在申請日以前由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請、并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中的內(nèi)容，不屬于現(xiàn)有技術(shù)；因此，在評定發(fā)明創(chuàng)造性時不予考慮。 （ 2）所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員 發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識和能力進(jìn)行評價。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有 的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實驗的手段和能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其