【文章內容簡介】 生的代理。委托代理是代理中適用最廣泛、最普遍的一種形式，除具有人身關系性質的民事活動外，一般民事活動都可以實行委托代理。因此，本條第二款規(guī)定，當事人依法可以委托代理人訂立合同。按照民法通則的規(guī)定，委托代理可以采用口頭形式，也可以采用書面形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。如果是書面形式的委托代理，應當簽發(fā)授權委托書。授權委托書屬單方法律行為，一經被代理人簽發(fā)，立即生效。授權委托書是產生委托代理的根據(jù)。在民事活動中，如果第三人要求證明委托代理的資格，委托代理人應當出示授 權委托書。在委托代理中，委托代理人必要時可能將受委托的一部分或者全部事項再委托給其他人辦理，這叫轉委托。按照民法通則的規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉委托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉委托他人代理的除外。 第十條 當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式 。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 【釋義】本條是對合同形式的規(guī)定。 民法通則第五十六條規(guī)定： “民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定。 ”民法通則的這一規(guī)定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。如經濟合同法第三條中規(guī)定： “經濟合同，除即時清結者外，應當采用書面形式。 ”涉 外經濟合同法第七條中規(guī)定： “當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立。 ”技術合同法第九條規(guī)定： “技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式。 ”海商法規(guī)定，船舶所有權的轉讓、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租賃）、海上拖航合同都應當以書面訂立。其他法律對具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認定其為無 效。如最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》規(guī)定，涉外經濟貿易 “訂立合同未采用書面形式的 ”， “應當確認無效 ”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的規(guī)定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。 在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。一種意見認為，合同法應當規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不 違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應對合同再規(guī)定限制條件。在起草的過程中，有關合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿?？紤]到既要適應現(xiàn)實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對合同形式的規(guī)定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內容的方式達成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對于防止爭 議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協(xié)議。 口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設備如電話交談達成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等。口頭合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式?？陬^形式當然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式沒有憑證，發(fā)生爭議后，難以取證，不易分清責任。 除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當事人的行為或者 特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據(jù)當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。根據(jù)雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。 第十一條 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子 郵件）等可以 中國最龐大的數(shù)據(jù)庫下載 7 有形地表現(xiàn)所載內容的形式。 【釋義】本條是對書面形式含義的規(guī)定。 一、合同書、信件、電報、電傳和傳真 合同的書面形式有多種，最通常的是當事人雙方對合同有關內容進行協(xié)商訂立的并由雙方簽字（或者同時蓋章）的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當事人的權利義務、解決爭議的方法等具體內容。因此，發(fā)生爭議可以按照合同的規(guī)定進行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了 “口說無憑 ”的狀況。所以，最好采用簽訂合同書的形式。合同書有多種多樣，有行業(yè)協(xié)會等制定的示 范性合同文本，國際上也有通行的某種行業(yè)的標準文本，也有營業(yè)者提供的由營業(yè)者制訂的格式合同文本，大量的還有雙方當事人自己簽訂的合同文本。一般來說，作為合同書應當符合如下條件： 1．必須以某種文字、符號書寫。 2．必須有雙方當事人（或者代理人）的簽字（或者同時蓋章）。 3．必須規(guī)定當事人的權利義務。 合同也可以信件訂立，也就是平時我們所說的書信。書信有平信、郵政快件、掛號信以及特快專遞等多種形式。 電報、電傳、傳真也屬于書面形式，大量的合同通過這三種形式訂立。 二、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件 通過計算機網絡系統(tǒng)訂立合同，近年來在國外發(fā)展迅速，我國也已出現(xiàn)網上交易形式并且發(fā)展很快。通過計算機網絡系統(tǒng)訂立合同，主要形式有電子數(shù)據(jù)交換（英文為 Electronic Data Inter－ change，簡稱 EDI）和電子郵件（英文簡稱為 e－ mail）。 電子郵件（ e－ mail），又稱電子信箱，電子郵件與我們平時寄信差不多，一般我們將信件投人郵箱，郵政系統(tǒng)進行分揀、運輸、投遞，將信件交給收信人。所不同的是，電子郵件的傳遞是通過電子計算機系統(tǒng)來完成的。它要求發(fā)信人與收信人都有計算機終端， 與計算機網絡系統(tǒng)連接并登記注冊，網絡系統(tǒng)為每一個注冊用戶分配一個信箱，也就是在計算機的存儲空間內劃分出區(qū)域并確定相應的用戶名及口令，用戶可以隨時隨地通過計算機使用口令開啟信箱，進行寫作和收發(fā)信件。電子信箱系統(tǒng)中傳遞的信件與傳統(tǒng)的信件不同，它是電子信件，其內容可以是文本文件，數(shù)據(jù)文件以及傳真、語音和圖像文件等。電子信箱是一種新型的快速、經濟的信息交換方式，是實現(xiàn)辦公自動化的重要手段，不僅可用于個人間、辦公室間的通訊，而且還可用于各種貿易活動。 電子數(shù)據(jù)交換（ EDI），又稱 “電子資料通聯(lián) ”，是一種在公 司、企業(yè)間傳輸訂單、發(fā)票等商業(yè)文件進行貿易的電子化手段。它通過計算機通信網絡，將貿易、運輸、保險、銀行和海關等行業(yè)信息，用一種國際公認的標準格式，完成各有關部門或者公司、企業(yè)之間的數(shù)據(jù)交換與處理，實現(xiàn)以貿易為中心的全部過程。電子數(shù)據(jù)交換 60年代始于歐洲與美國。早期的 EDI 只是在兩個商業(yè)伙伴之間通過計算機直接通信完成， 70 年代數(shù)字通訊技術加快了 EDI 技術的成熟與應用范圍的擴大，出現(xiàn)了跨行業(yè)的 EDI 系統(tǒng)。 80 年代 EDI 標準的國際化以使其應用進入一個新的發(fā)展階段。EDI 是一種新穎的電子化貿易工具，是計算機、通信和 現(xiàn)代管理技術相結合的產物。國際標準化組織將其描述為： “將貿易或者行政事務按照一個共認的標準形成結構化的事務處理或信息數(shù)據(jù)格式，從計算機到計算機的電子傳輸。 ”一般的買賣，是由買方向賣方發(fā)出訂單，賣方按照訂單發(fā)貨，買方收到貨物及發(fā)貨票后開出支票給賣方，賣方到銀行兌現(xiàn)。而 EDI 的處理過程是：企業(yè)收到 EDI 訂單， EDI 系統(tǒng)就會自動處理該訂單，檢查訂單是否符合要求；通知安排生產；向供應商訂購零配件；向運輸部門預訂集裝箱；向海關、商檢等部門申請許可證；通知銀行并給訂貨方開出 EDI 發(fā)票；向保險公司申請保險單等，使整個交易 過程在最短時間內準確完成。 1984 年，聯(lián)合國國際貿易法委員會第十七次會議開始研究電子數(shù)據(jù)，并著手起草法律草案。原來搞 EDI，后來認為僅搞 EDI 太狹窄，因通過計算機或其他類似方式簽訂合同還有電子郵件和計算機傳真等多種形式。 1995 年，聯(lián)合國國際貿易法委員會第二十八屆會議，制定了電子商業(yè)示范法草案，此草案只規(guī)定了第一部分 “電子商業(yè)總則 ”的內容，征求意見，并繼續(xù)工作，增加了第二部分 “電子商業(yè)的特定領域 ”，聯(lián)合國國際貿易法委員會第二十九屆會議于 1996年 6月通過了《貿易法委員會電子商業(yè)示范法》，并于同年 12 月發(fā)布了該示范法的說明指南。示范法將以電子方式進行的貿易稱作 “電子商業(yè) ”，將各種通過電子方式傳達信息的手段稱作 “數(shù)據(jù)電文 ”，指 “經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（ EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真 ”。 示范法對電子合同的有關問題作了規(guī)定，核心內容是：一、確認電子合同的有效性。第 5條 “數(shù)據(jù)電文的法律承認 ”規(guī)定，不得以某項信息采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性。第 11 條 “合同的訂立和有效性 ”規(guī)定，就合同的訂立而言，除 非當事人各方另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可以通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定合同的有效性或可執(zhí)行性。二、確定電子合同符合法律對書面、簽字、原件的要求。 1．法律對 “書面 ”的要求問題。第 6條規(guī)定，假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了法律對 “書面 ”的要求。 2．法律要求 “簽字 ”的問題：第 7條規(guī)定，如果采用可靠的方法鑒定了某人的身份并表明該人認可了數(shù)據(jù)電文內含的信息，即滿足了法律對 “簽字 ”的要求。 3．法律對 “原件 ”的要求問題。第 8條規(guī)定，如果可靠地保證信息自首次以最終形式生成并保持了完整性，同時可以將信息展示，即滿足了法律對 “原件 ”的要求。三、確定電子合同的證據(jù)效力。第 9條規(guī)定，在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面不得以它僅是一項數(shù)據(jù)電文或者并不是原樣為由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性。對于以數(shù) 中國最龐大的數(shù)據(jù)庫下載 8 據(jù)電文為形式的信息，應給予應有的證據(jù)力。在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應考慮到生成、儲存或者傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)件人的辦法，以及任何其他相關因素。 世界各主要國家都面臨傳統(tǒng) 合同法與電子商務合同的沖突問一題。如英國 1968 年的《民事訴訟證據(jù)法》規(guī)定，民訴中第一手傳聞可以采證，據(jù)此，計算機輸出資料也可采納作為證據(jù)。 1979 年銀行法明文承認用電子形式所保存的數(shù)據(jù)。美國判例法承認商務記錄作為傳聞證據(jù)的例外，只要是在進行正常的業(yè)務中作成并于業(yè)務完成的同時或稍后輸入的，此做法已為《統(tǒng)一證據(jù)法規(guī)則》所采納。美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》還規(guī)定，此項例外適用于以任何儲存方式的數(shù)據(jù)，當然包括計算機儲存的數(shù)據(jù)。英美的判例法也都允許當事人在證明無從取得正本時可以使用抄本以證明正本的內容。英國的民事訴訟證據(jù)法 也規(guī)定可以采納計算機輸出文件的抄本。 1998 年 3月，澳大利亞電子商務專家組給司法部長提交了 “建立電子商務法律框架 ”的報告。報告中就電子商務合同提出以下立法建議： 1．國家應當確認電子商務合同與傳統(tǒng)的書面合同具有同等的法律效力。 2．訂立合同的技術手段的差異不影響合同的效力。如采用性能有差別的不同的計算機訂立的合同效力是一樣的。 3．電子商務合同主要適用于商事行為，但不宜適用于支票、匯票、提單及遺囑等。 4．關于訂立電子商務合同的簽字問題，只要能確認簽字，任何形式都應當?shù)玫匠姓J，不宜只承認數(shù)碼式簽字。 5． 當事人可以選擇是否適用有關電子商務合同的法律。 6．應當減少政府在電子商務合同方面的管理職能。 7．可以參照 “聯(lián)合國國際貿易法委員會電子商務示范法草案 ”制定澳大利亞的法律。如可以吸收示范法第 5條關于數(shù)據(jù)電文交易法律效力的規(guī)定；第 6條法律要求采用書面形式的，數(shù)據(jù)電文只要能夠調取以備日后查用即符合法律要求的規(guī)定；第 10 條關于數(shù)據(jù)電文留存的規(guī)定；第 11 條關于確認電子合同的訂立和有效性的規(guī)定等。但不宜將示范法第 13 條關于數(shù)據(jù)電文歸屬的規(guī)定；第 15 條關于確認何時收到信息的規(guī)定納入澳大利亞有關電子商務合同的法律。理由是上述 規(guī)定較為復雜，不易操作。還有的專家提出，在電子商務合同立法中還應當解決在訂立電子商務合同過程中消費者的知情權問題以及電子商務合同付款的安全、保密等問題。 為了解決電子合同的問題，韓國 1991 年 12 月頒布了《促進貿易自動化條例》，是對 EDI 的應用法規(guī)，共 7章29 條和一個附錄。該條例從總體上解決了電子文件作為合法的書面文件、電子簽名的合法性和計算機記錄的證據(jù)力等幾個問題，