【正文】 出資者、交易所設施使用者與交易所決策者身份分離，交28 See Mark R. Kravitz and Daniel J Clau, Development in the Second Circuit: 20222022, 34 Conn L. Rev. 833.29 See Thomas Lee Hazen, Commodities Regulation, Little Brown and Company, p 410411.13 / 93易所所有權、經營權與交易權分離，而改變自己互助性會員制的治理結構，使傳統(tǒng)交易所成為營利性股份有限公司乃至上市公司的結構性重組與制度安排。14 / 93維護會員的整體利益。交易所根據這種僅僅反映股東意志的規(guī)則對證券商進行管理，自然不再是原本意義上的自律監(jiān)管?？梢?，會員制是結社的產物，其初創(chuàng)動力均來自會員的發(fā)起活動，所以自始就帶有濃厚的民間色彩。總經理是交易所的法定代表人，既然理事會無權任免總經理、副總經理，交易所的最終控制者顯然是證監(jiān)會而不是理事會。應當注意的是，若為行政授權，則是由法律、行政法規(guī)直接規(guī)定由交易所享有某項行政監(jiān)管職權，交易所可根據該項授權以自己的名義對會員進行行政監(jiān)管，并對該監(jiān)管行為的后果直接負責；若為行政委托，則是由證監(jiān)會將原由其享有的行政監(jiān)管職權委托給交易所行使，交易所根據該項委托只能以證監(jiān)會的名義對會員進行監(jiān)管，此等監(jiān)管行為引起的后果，由證監(jiān)會負責，而與交易所無關。因此，在這里未雨綢繆，討論自律監(jiān)管的內部關系問題也是本報告的題中應有之義。雖然學者對于證監(jiān)會的法律地位尚存疑義， 48但實踐中證監(jiān)會在我國的證券監(jiān)督管理體制中處于核心地位，其監(jiān)管權力屬于國家行政權力，這一點是勿庸置疑的。除中央一級的法律規(guī)范外，各地的地方性法規(guī)、規(guī)章中也包括一些對各地證監(jiān)會特派辦的監(jiān)管權限的規(guī)定。 我國證券公司監(jiān)管的現狀 自律組織監(jiān)管權力缺失我國證券市場的建立，與歐美等西方國家證券市場的建立，走的是截然不同的兩條道路。證券業(yè)協(xié)會與交易所之間非但沒有出現過權力之爭，而且在合作上還非常積極，協(xié)會和兩大交易所已經分別簽署了工作合作備忘錄，主要內容包括建立聯(lián)席會議和聯(lián)系人制度、定期溝通和交流會員管理信息、合作開展會員培訓、共同開展證券市場調研工作等。由于政府監(jiān)管的集中性和統(tǒng)一性，并且證券法本來就規(guī)定證監(jiān)會有權監(jiān)督自律組織，事實上即使明確賦予自律組織的權力，證監(jiān)會仍然有充足的理由介入其中。自律性規(guī)范證券業(yè)協(xié)會通過制定《章程》來體現協(xié)會的宗旨和職責，但是《章程》中對于協(xié)會的自律監(jiān)管職能的規(guī)定比較原則。對在檢查過程中發(fā)現的違反法律、法規(guī)及有關規(guī)定的公司及有關責任人，證監(jiān)會根據法律、法規(guī)及有關規(guī)定在職權范圍內給予處罰；構成犯罪的，移送司法機關依法追究刑事責任（第 14條） 。 監(jiān)管權力的法律基礎 證監(jiān)會《證券法》在第十章第 166條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。隨著我國證券市場的產生、發(fā)展，中國證監(jiān)會成立近十年的歷史，在一定意義上就是一個不斷“擴權”和“放權”的歷史?，F在，會員制的真正落實則意味著恢復交易所社團法人的獨立、自主地位， 42并使其切實承擔起自律監(jiān)管的職能。根據證監(jiān)會 2022年 12月 12日頒布的《證券交易所管理辦法》第 20條和第 21條的規(guī)定，理事會是交易所的決策機構，交易所的理事分為會員理事和非會員理事，非會員理事的人數不少于理事總人數的 1/3，最多則可達理事總人數的一半。但該法第 98條第 2款規(guī)定：“證券交易所的積累歸會員所有，其權益由會員共同享有，在其存續(xù)期間，不得將其積累分配給會員。如果說會員制組織形式下，交易所與證券商之間存在社團與社員的法律關系，那么非互助化后的交易所與證券商之間則實現了徹底的分離，交易所為股東所有，證券商只是作為接受交易所服務的顧客而獨立于交易所之外。因此，交易所在本質上是會員之間的組織，代表并30 前引于緒剛注 1 文，第 29 頁。 28一方面，交易所根據行政授權、行政委托對會員操縱市場、內幕交易等違法行為進行行政監(jiān)管，同時依據其內部自治規(guī)則對會員的資格及交易設施的使用等事項實施自律監(jiān)管，兩者在各自的領域和范圍內發(fā)揮作用，各得其所，并行不悖。在此之后，在 Crimmins v. American Stock Exchange、Villani v. New York Stock Exchange等案件當中，法院都作出了類似的判決。這種擴張主要表現在以下兩方面：證券交易所頒布的所有規(guī)則在生效前必須經過 SEC的批準；SEC 擁有對證券交易所頒布的任何規(guī)則進行修訂、補充和廢止的絕對權力。交易所監(jiān)管職能的行政化分析證券市場是與其高度的專業(yè)化和技術化相伴而生的，而網絡技術的飛速發(fā)展所帶來的交易的日益復雜化和信息的高度不對稱，則更使得政府監(jiān)管處處捉襟見肘。在此之前，交易所對其會員的監(jiān)管僅限于純粹的自律性管理；自此之后，交易所在保留其自律性監(jiān)管職能的基礎上，經行政授權或者政府機關的委托，逐漸承擔起對其會員進行行政性（他律性）管理的職能。 16會員辦理席位的相關事宜必須依照上述規(guī)則進行，對于違反有關規(guī)定的，交易所有權視其情節(jié)輕重給予警告、繳納滯納金或罰款、通報批評及限制或暫停其席位使用等處罰措施。梅迪庫斯注 8 文，第 838 頁。 主流觀點則認為，社團處罰措施與違約金不是一回事，應當予以分別對待，拉倫茨是該觀點的代表人物。4 / 93法關于社團法人的理論，在通常情況下，加入社團并不適用強制接納原則，換言之，即使申請人滿足相關的資格要件，也不一定就能夠成功地加入社團。3 / 93乃是典型的社團法人。2 / 93易所和 1792年成立的紐約證券交易所。以下將分別從自律監(jiān)管和他律監(jiān)管兩個角度對會員制證券交易所與會員證券商之間法律關系的性質進行分析。社團法人是以人的集合為基礎而成立的法人，是人的集合體；財團法人是以財產的集合為基礎而成立的法人，是財產的集合。值得注意的一點是，根據傳統(tǒng)民6 參見胡長清：《中國民法總論》 ，中國政法大學出版社 1997 年版，第 187－188 頁。拉倫茨注 7文，第 226 頁。12 參見黃立：《民法總則》 ，中國政法大學出版社 2022 年版，第 157－158 頁。會員經交易所批準可以向其他會員轉讓交易席位，申請席位轉讓應當向交易所提交出讓方會員公司申請席位轉讓的公函、轉讓雙方會員簽訂的席位轉讓協(xié)議書、受讓方擬使用該席位的證券營業(yè)部的《證券經營機構營業(yè)許可證》 、 《營業(yè)執(zhí)照》 、席位轉讓申請表及受讓方會員簽訂的保證書等文件，交易所會員管理部受理席位轉讓申請，對符合條件的申請，于收到席位轉讓費后予以批復。這一經驗使得所有曾經完全倚重自律監(jiān)管的國家，不得不設立專門的政府監(jiān)管機構對證券市場及證券自律組織進行他律監(jiān)管。9 / 93立，使得行政相對人成為具有某種主導、主動地位的法律主體，行政主體與相對人之間那種絕對的行政命令與服從關系也被打破。進一步而言，自治組織的監(jiān)管行為中是否有政府強制意志的介入要看自治組織與政府之間是否存在某種相當緊密的聯(lián)系，以至于自治組織的監(jiān)管行為應當被視為行政行為。在 Intercontinental Industries, Inc. v. American Stock Exchange一案中，被告美國證券交易所以原告散布虛假信息為由開除其會籍，原告不服而提起訴訟。這樣，適應證券市場發(fā)展的需要，證券交易所根據行政授權或者政府的委托，逐漸承擔起對會員進行行政監(jiān)管的職責。 33概言之，非互助化的本質在于交易所所有權、經營權與交易權的分離。非互助化后的證券交易所是否能夠繼續(xù)維持其對證券商的自律監(jiān)管呢？按照行業(yè)自治的理念，證券交易所的自律是指證券商通過制定行業(yè)規(guī)則來進行自我約束；顯而易見，所謂自律是以會員制證券交易所為依托的。1993 年 7月 7日，國務院證券委員會發(fā)布的《證券交易所管理暫行辦法》規(guī)定，證券交易所是不以營利為目的，為證券的集中和有組織的交易提供場所、設施，并履行相關職責，實行自律性管理的會員制事業(yè)法人。38 參見禹國剛：《深市物語》 ，海天出版社 2022 年版，第 128－131 頁。18 / 93 會員制下的理論重構：自律主導下的他律協(xié)調從今后幾年看，我國證券交易所暫時不會進行非互助化改造，而將進一步完善和落實真正意義上的會員制。在解決了行政監(jiān)管與自律監(jiān)管這兩個層次的權力分界之后，緊接著需要回答的就是不同的自律組織應該如何協(xié)調發(fā)展的問題。在這種情形下，有資深業(yè)內人士提出應當給予登記結算公司必要的管理和處罰權限才能與其承擔的風險相稱；也有人提出應當改革目前的托管制度，要么資金、證券都采一級托管，要么都采二級托管。22 / 93獨實施處罰或者會同國家有關部門實施處罰（第 25條） 。與證券交易所相類似，其對會員監(jiān)管權力的法律基礎也包括行政授權與行政委托和自律性規(guī)范。50 前引李東方注 48 文，第 100 頁。深、滬兩大交易所的會員構成幾乎是完全相同的，兩所的《會員管理暫行辦法》中都明確規(guī)定了交易所有權對會員進行風險監(jiān)控，要求會員提交月度、半年度或年度材料，交易所在對會員進行年度檢查后，還要將年度檢查結果上報給證監(jiān)會。并且，我國證券監(jiān)管模式的建立又主要著眼于集中統(tǒng)一的格局，因此，在實踐中采用的是剛性極強的政府監(jiān)管方式，這就難免易于忽視自律監(jiān)管的作用，未給自律留出必要的發(fā)展空間。（2）2022 年 12月 12日證監(jiān)會令第 4號《證券交易所管理辦法》中細化了交易所對其會員監(jiān)管的職權范圍：制定具體的會員管理規(guī)則（第 40條） ；決定接納或者開除會員（第 42條） ；對會員取得的交易席位實施嚴格管理，會員24 / 93轉讓席位必須按照證券交易所的有關管理規(guī)定由交易所審批（第 44條） ；根據國家關于證券經營機構證券自營業(yè)務管理的規(guī)定和證券交易所業(yè)務規(guī)則，對會員的證券自營業(yè)務實施監(jiān)管（第 45條） ；在業(yè)務規(guī)則中對會員代理客戶買賣證券業(yè)務做出詳細規(guī)定，并實施監(jiān)管（第 46條） ；每年對會員的財務狀況、內部風險控制制度以及遵守國家有關法規(guī)和證券交易所業(yè)務規(guī)則等情況進行抽樣或者全面檢查，并將檢查結果上報證監(jiān)會（第 47條） ；有權要求會員提供有關業(yè)務的報表、賬冊、交易記錄及其他文件、資料（第 48條） ；可以根據證券交易所章程和業(yè)務規(guī)則對會員的違規(guī)行為進行制裁（第 50條） 。 《證券法》第六章、第十章分別規(guī)定，證券公司的設立、業(yè)務范圍、設立或者撤銷分支機構、變更業(yè)務范圍或者注冊資本、變更公司章程、合并、分立、變更公司形式或者解散都需經證監(jiān)會批準，證監(jiān)會有權依法對證券公司的證券業(yè)務活動進行監(jiān)督管理，并依法對違反證券市場監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進行查處。2022 年 3月 30日，中國登記結算公司依法成立。43 參見朱從玖：《強化證券交易自律管理職能》 ，資料來源：《證券日報》( )（20220828） 。證監(jiān)會對交易所內部事務的決定權實際上削弱了交易所的自律監(jiān)管功能。以深交所為例， 38 1989年深圳證券市場取得進一步發(fā)展，證券轉讓日益活躍，在此情形下，深圳市政府于 11月 15日下達了《關于同意成立深圳證券交易所的批復》 ，文件下達后，深圳證券交易所籌備小組成立，深交所的籌建工作正式啟動，作為股份制試點走向深入的產物，深交所的設立體現出強烈的政府主導、政府驅動色彩。每個券商分別和交易所形成一一對應的契約關系，一方是服務提供者，另一方是服務消費者。 35這種治理結構上的變化必將對交易所的監(jiān)管職能產生深遠的影響。 31可見，非互助化已經成為一股勢不可擋的浪潮沖擊著傳統(tǒng)的互助式證券交易所。25 See note 20.26 根據《最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法 若干問題的解釋 》第 21 條規(guī)定：“行政機關在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。（2）公共職能標準（The Public Function Test)。 20也就是說，如果證券交易所對其會員的監(jiān)管行為具有某種行政強制性，并且發(fā)揮著公共職能的作用，那么該監(jiān)管行為即應當認定為行政監(jiān)管行為。另一方面，行政管理內容在不斷擴張的同時也更加專業(yè)化、復雜化。根據證監(jiān)會國際組織(International Organization of Securities Commissions，IOSCO)自律監(jiān)管組織咨詢委員會（SRO Consultative Committee）于 2022年 5月發(fā)布的題為《有效監(jiān)管的模型》（Model For Effective Regulation)的報告， 17有效自律監(jiān)管體系所必須具備的一個重要特點即是自律組織與其會員之間的契約關系，因為這種契約關系能夠使自律監(jiān)管具有不同尋常的力量：通過契約關系聯(lián)結全球各個市場，能夠使自律監(jiān)管超出一國范圍之外，發(fā)揮政府監(jiān)管所不能替代的作用；根據契約關系，自律監(jiān)管可以高于法律的要求實施一系列基于道德倫理的行為標準。席位的使用限于交易所批準的交易業(yè)務，未經交易所許可不得進行其它業(yè)務；并且席位不得退回，但經交易所同意可轉讓給其它會員。從這一點來看， 14主流觀點與弗盧梅觀點之間的實質性差異并不大，因為，社團自稱的處罰權可以歸因于成員對章程的同意。交易所處罰的性質：違約罰與紀律罰之爭會員制證券交易所在對其會員進行監(jiān)管的過程當中，針對會員證券商違反章程等規(guī)章制度的行為，可以采取書面通報、罰款、暫停參加場內交易甚至開除會籍等處罰措施。該合同行為原則上適用法律行為關于意思表示瑕疵的有關法律規(guī)定；但是，一個證券商的意思