【正文】 違約金，兩者的不同之處表現(xiàn)在：典型的違約金需要雙方當(dāng)事人在合同中事先約定一定的違約情形和違約金數(shù)額，而典型的社團處罰則是由對此負(fù)責(zé)的社團機關(guān)根據(jù)類似司法的程序針對各種不同情況“實施的” ；違約金具有間接的強制履行和總括的損害賠償兩種職能，而作為社團處罰的罰款只具有第一種職能；此外，與違約金不同的是，社團處罰從類型上說是譴責(zé)性的表現(xiàn)。該觀點指出，12社團的處罰不是刑事罰，而是紀(jì)律罰。它不是針對不法行為，而是針對違反某一社會集團的特定秩序的行為作出的反應(yīng)，其范圍僅以維護社團紀(jì)律為限而不許可進(jìn)行刑事處罰。作為一種紀(jì)律措施，社團處罰不得超出其合法的即為維護社團秩序所確立的范圍。同時該觀點強調(diào)， 13社團處罰權(quán)是一種有限的和以私法自治為基礎(chǔ)的權(quán)力，因為社團處罰措施應(yīng)由章程作出規(guī)定，社員加入社團的行為就表明他同意接受這種有限制的合乎章程規(guī)定的紀(jì)律性約束。從這一點來看， 14主流觀點與弗盧梅觀點之間的實質(zhì)性差異并不大，因為，社團自稱的處罰權(quán)可以歸因于成員對章程的同意。因此，可以說兩種觀點在私法自治這一基本原則上是殊途同歸的。10 參見前引迪特兒梅迪庫斯注 8 文，第 838 頁。11 前引卡爾拉倫茨注 7 文，第 229－231 頁。12 參見黃立：《民法總則》 ，中國政法大學(xué)出版社 2022 年版，第 157－158 頁。13 參見王澤鑒：《民法總則》 ，中國政法大學(xué)出版社 2022 年版，第 192 頁。14 參見前引迪特兒梅迪庫斯注 8 文，第 838 頁。6 / 93會員的席位管理在交易所的日常監(jiān)管工作中，交易所對會員交易行為的監(jiān)管主要是通過對會員席位的實時監(jiān)控實現(xiàn)的。所以，席位管理在交易所對會員的監(jiān)管中占據(jù)著十分重要的地位，對交易所自律監(jiān)管體系的有效運作有著非常重大的意義。根據(jù)《交易所管理辦法》第 444 條的規(guī)定，交易所應(yīng)當(dāng)限定交易席位的數(shù)量，設(shè)立普通席位以外的其他席位必須經(jīng)過證監(jiān)會的批準(zhǔn)，并對會員取得的交易席位實施嚴(yán)格管理。所謂席位，是指交易所向會員和特別會員提供的在交易大廳設(shè)置的用于報盤交易的終端或用于交易的電腦遠(yuǎn)程通訊端口。一般前者稱為有形席位，后者稱為無形席位。 15會員購買交易席位，必須向交易所一次性交納一定數(shù)額的席位費，并按照交易所的規(guī)定在每一年度交納席位管理費。席位的使用限于交易所批準(zhǔn)的交易業(yè)務(wù)，未經(jīng)交易所許可不得進(jìn)行其它業(yè)務(wù)；并且席位不得退回，但經(jīng)交易所同意可轉(zhuǎn)讓給其它會員。席位的申請開通、更名、轉(zhuǎn)讓及中止等事項均需按照交易所的內(nèi)部規(guī)則進(jìn)行。會員申請交易席位，應(yīng)當(dāng)向交易所提交申請交易席位公函、 《證券經(jīng)營機構(gòu)營業(yè)許可證》 、 《營業(yè)執(zhí)照》及席位申請表等文件。交易所會員管理部負(fù)責(zé)受理席位申請，對符合條件的申請，在會員交納席位費及第一年的席位管理年費后予以批復(fù)。會員證券營業(yè)部經(jīng)批準(zhǔn)獲得席位后，便可辦理開通席位手續(xù)正式進(jìn)行交易。會員因為下屬證券營業(yè)部同城遷址、內(nèi)部席位調(diào)整等原因需要對席位名稱作相應(yīng)更改時，可以向交易所提交申請席位更名公函、 《證券經(jīng)營機構(gòu)營業(yè)許可證》 、 《營業(yè)執(zhí)照》 、證監(jiān)會或營業(yè)部所在地證管辦同意搬遷的批文及席位更名申請表等文件申請席位變更，經(jīng)交易所批復(fù)后便可以作相應(yīng)的事項更改。會員經(jīng)交易所批準(zhǔn)可以向其他會員轉(zhuǎn)讓交易席位，申請席位轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)向交易所提交出讓方會員公司申請席位轉(zhuǎn)讓的公函、轉(zhuǎn)讓雙方會員簽訂的席位轉(zhuǎn)讓協(xié)議書、受讓方擬使用該席位的證券營業(yè)部的《證券經(jīng)營機構(gòu)營業(yè)許可證》 、 《營業(yè)執(zhí)照》 、席位轉(zhuǎn)讓申請表及受讓方會員簽訂的保證書等文件，交易所會員管理部受理席位轉(zhuǎn)讓申請，對符合條件的申請，于收到席位轉(zhuǎn)讓費后予以批復(fù)。會員在特定情形下，可以向交易所提交申請席位中止交易的公函、會員席位中止申請表及15《深圳證券交易所席位管理暫行規(guī)則》 （19941111） ，第 條。7 / 93席位中止承諾書等文件提出中止席位的申請，經(jīng)交易所批復(fù)后便可暫時中止席位的使用。 16會員辦理席位的相關(guān)事宜必須依照上述規(guī)則進(jìn)行，對于違反有關(guān)規(guī)定的，交易所有權(quán)視其情節(jié)輕重給予警告、繳納滯納金或罰款、通報批評及限制或暫停其席位使用等處罰措施。小結(jié)與評價按照大陸民法社團法人理論的解釋，會員制證券交易所與其會員證券商之間是一種社團法人與社員之間的關(guān)系。但是，從上述的分析來看，無論是會員資格的取得、交易所對會員的處罰、還是會員席位的管理，都凸現(xiàn)出契約式的私法自治理念。就會員資格而言，基本上是通過交易所與證券商意思表示一致所達(dá)成的入會契約取得的；當(dāng)然，參與交易所設(shè)立的會員證券商，其會員資格的取得是合同行為的法律效果，當(dāng)屬契約結(jié)構(gòu)之例外。交易所對會員證券商的處罰權(quán)，系建立在證券商對交易所章程同意的基礎(chǔ)之上的，同樣是契約自由原則的體現(xiàn)。而會員交易席位的取得、轉(zhuǎn)讓和中止也類似契約的締結(jié)、變更和終止。簡而言之，會員制證券交易所對會員證券商進(jìn)行自律性監(jiān)管的權(quán)源基礎(chǔ)即是兩者之間內(nèi)在的契約式法律關(guān)系。根據(jù)證監(jiān)會國際組織(International Organization of Securities Commissions，IOSCO)自律監(jiān)管組織咨詢委員會（SRO Consultative Committee）于 2022年 5月發(fā)布的題為《有效監(jiān)管的模型》（Model For Effective Regulation)的報告， 17有效自律監(jiān)管體系所必須具備的一個重要特點即是自律組織與其會員之間的契約關(guān)系，因為這種契約關(guān)系能夠使自律監(jiān)管具有不同尋常的力量：通過契約關(guān)系聯(lián)結(jié)全球各個市場，能夠使自律監(jiān)管超出一國范圍之外，發(fā)揮政府監(jiān)管所不能替代的作用；根據(jù)契約關(guān)系，自律監(jiān)管可以高于法律的要求實施一系列基于道德倫理的行為標(biāo)準(zhǔn)。 交易所對會員的他律監(jiān)管如上所述，會員制證券交易所的行業(yè)自律是早期證券市場的主要監(jiān)管力量。但是，證券商往往出于追求自身利益而缺乏足夠的激勵來進(jìn)行自律管理，從而無法做到真正的自律。自律的缺失，導(dǎo)致整個市場投機活動猖獗、欺詐行為橫16 參見《深圳證券交易所會籍及席位管理》 （20220522） ，第二節(jié)。17 See Objectives and Principles of Securities Regulation, Report of IOSCO in 1998.8 / 93行，嚴(yán)重?fù)p害了投資者的利益，最終導(dǎo)致了世界性的金融與經(jīng)濟危機。歷史經(jīng)驗表明，僅靠證券交易所的自律并不能保障證券市場的長期繁榮與穩(wěn)定。這一經(jīng)驗使得所有曾經(jīng)完全倚重自律監(jiān)管的國家，不得不設(shè)立專門的政府監(jiān)管機構(gòu)對證券市場及證券自律組織進(jìn)行他律監(jiān)管。這樣，相當(dāng)多的國家和地區(qū)（美國最為突出）在維持交易所原有自律職能主導(dǎo)地位的同時，逐漸建立起政府的監(jiān)管機制來彌補純粹市場自律的種種不足。相應(yīng)而然，交易所的角色也在悄悄地發(fā)生變化。在此之前，交易所對其會員的監(jiān)管僅限于純粹的自律性管理；自此之后，交易所在保留其自律性監(jiān)管職能的基礎(chǔ)上，經(jīng)行政授權(quán)或者政府機關(guān)的委托，逐漸承擔(dān)起對其會員進(jìn)行行政性（他律性）管理的職能。行業(yè)組織行政化的背景交易所監(jiān)管職能的部分行政化是以行業(yè)組織的行政化為背景的，所以，在討論交易所監(jiān)管職能行政化這一問題之前，必須對行業(yè)組織的行政化作一介紹。行業(yè)組織行政化的過程即是行政分權(quán)的過程，所謂行政分權(quán)，是指把原本屬于政府的部分行政權(quán)力分給非政府的社會組織去行使，以減輕政府的行政負(fù)擔(dān)，同時充分運用非官方或半官方組織所擁有的雄厚的社會資源，更好地完成某一方面的行政任務(wù)。行政權(quán)在現(xiàn)代的迅速發(fā)展為行政分權(quán)奠定了基礎(chǔ)，促使行政分權(quán)得以盛行的原因主要有： 18（1）行政管理內(nèi)容的擴張與發(fā)展。政府所承擔(dān)的公共事務(wù)管理職能是處于不斷的調(diào)整變化之中的?，F(xiàn)代社會發(fā)展的客觀需要要求政府的行政活動以服務(wù)與授益為主要內(nèi)容，從而促進(jìn)公共利益、增進(jìn)社會福利。這種服務(wù)性或授益性行政與以前政府的工作重心——秩序或安全行政相比較而言，更適宜由非政府組織來組織，因為它不以國家強制力為后盾，更具簡便性和溫和性。另一方面，行政管理內(nèi)容在不斷擴張的同時也更加專業(yè)化、復(fù)雜化?，F(xiàn)代社會，科學(xué)技術(shù)迅速發(fā)展，新型社會事務(wù)層出不窮。公共事務(wù)的專業(yè)性和技術(shù)性使得行政機關(guān)在處理這些事務(wù)時日覺窘迫，因而不得不將其轉(zhuǎn)移給更為專業(yè)的非政府組織去完成。（2）行政權(quán)行使方式及權(quán)力效力的改變。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，行政權(quán)是一種可以支配他人的力量，一種可以強制他人服從的力量。但是，市場經(jīng)濟體制的確18 參見黎軍：《行業(yè)組織的行政法問題研究》 ，北京大學(xué)出版社 2022 年版，第 71－73 頁。9 / 93立，使得行政相對人成為具有某種主導(dǎo)、主動地位的法律主體，行政主體與相對人之間那種絕對的行政命令與服從關(guān)系也被打破。與此相適應(yīng)，行政權(quán)也不再以強制性、命令性為必要條件。這種非強制性和非命令性使得其他非行政性組織完全有能力也更適宜來行使這種弱權(quán)力性的行政權(quán)。交易所監(jiān)管職能的行政化分析證券市場是與其高度的專業(yè)化和技術(shù)化相伴而生的，而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展所帶來的交易的日益復(fù)雜化和信息的高度不對稱，則更使得政府監(jiān)管處處捉襟見肘。在這種條件下，政府監(jiān)管向交易所等行業(yè)組織的分權(quán)就成為勢在必然，而適應(yīng)市場監(jiān)管的需要，交易所監(jiān)管職能的行政化也就應(yīng)運而生。以美國為例，自 1934年《證券交易法》 （Securities Exchange Act，SEA）頒布后，伴隨證券交易委員會(Securities Exchange Commission，SEC)對證券市場集中統(tǒng)一監(jiān)管的逐漸加強，證券交易所監(jiān)管職能的行政化也日趨明顯。美國各級法院在審判實踐當(dāng)中對證券交易所監(jiān)管職能的行政化問題早有認(rèn)識，但問題的難點在于如何劃定交易所行政監(jiān)管和自律監(jiān)管之間的界限，即如何認(rèn)定交易所某一具體的監(jiān)管行為屬于行政監(jiān)管行為抑或自律監(jiān)管行為。這種區(qū)分的實益在于，監(jiān)管行為的性質(zhì)界定，從理論上來講，決定了會員異議之訴的法律性質(zhì)。 19長期以來，美國各級法院對此并沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)識。近來，聯(lián)邦最高法院在 Geia v. McCollum及 West v. Atkins等案中確立了界定自律組織監(jiān)管行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，對于證券交易所而言，該標(biāo)準(zhǔn)可以細(xì)化為強制性標(biāo)準(zhǔn)（The Coercion Test)和公共職能標(biāo)準(zhǔn)（The Public Function Test)。 20也就是說，如果證券交易所對其會員的監(jiān)管行為具有某種行政強制性，并且發(fā)揮著公共職能的作用，那么該監(jiān)管行為即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政監(jiān)管行為。以下分別進(jìn)行論述。（1）強制性標(biāo)準(zhǔn)（The Coercion Test） 。首先，該強制性意味著政府在自治組織的監(jiān)管行為中施加了行政強制力或者提供了某種關(guān)鍵性的推動力，從而使得該監(jiān)管行為具備了行政行為的特質(zhì)，典型如自治組織出于政府的命令而實19 理論上而言，會員若是對交易所的行政監(jiān)管行為不服，應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟尋求救濟；若是對交易所的自律監(jiān)管行為不服，則應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟尋求救濟。關(guān)于會員異議之訴的法律性質(zhì)，本研究報告將在第三部分詳細(xì)討論。20 See Richard L. Stone and Michael A. Perino, Not Just A Private Club, SelfRegulatory Organization As State Actors When Enforcing Federal Laws, 1995 Colum. Bus. L. Rev. 453.10 / 93施某監(jiān)管行為。進(jìn)一步而言，自治組織的監(jiān)管行為中是否有政府強制意志的介入要看自治組織與政府之間是否存在某種相當(dāng)緊密的聯(lián)系，以至于自治組織的監(jiān)管行為應(yīng)當(dāng)被視為行政行為。 21那么證券交易所與美國證券交易委員會（SEC）之間的關(guān)系是怎樣的呢？進(jìn)入七十年代以來，SEC 對證券交易所的監(jiān)督和控制不斷加強。國會于 1975年修正了《證券交易法》 ，此次修正極大地擴張了 SEC對證券交易所的權(quán)力，從而也使得兩者之間的聯(lián)系更為緊密。這種擴張主要表現(xiàn)在以下兩方面：證券交易所頒布的所有規(guī)則在生效前必須經(jīng)過 SEC的批準(zhǔn)；SEC 擁有對證券交易所頒布的任何規(guī)則進(jìn)行修訂、補充和廢止的絕對權(quán)力。并且，根據(jù)《證券交易法》第 19條(b)款的規(guī)定，證券交易所對其規(guī)則所進(jìn)行的任何修改都必須經(jīng)過 SEC的批準(zhǔn)，否則不能生效。由此可見，SEC 的行政意志在某種程度上對交易所規(guī)則的制定具有決定性的意義。應(yīng)當(dāng)說，SEC 與證券交易所在交易所規(guī)則的制定上所體現(xiàn)出來的這種極為緊密的聯(lián)系為交易所監(jiān)管職能的行政化作出了最好的注腳。其次，根據(jù)《證券交易法》規(guī)定，證券交易所負(fù)有實施該法的強制性義務(wù)，該法的第 19條（h）款 and第 21條（e）款規(guī)定，交易所負(fù)有保證其會員遵守《證券交易法》及其相關(guān)規(guī)則的義務(wù)，如果交易所沒有善盡該義務(wù)，則 SEC有權(quán)對其進(jìn)行制裁。實踐當(dāng)中，圣弗朗西斯科礦業(yè)交易所（the San Francisco Mining Exchange)就因為沒有盡到保證《證券交易法》實施的義務(wù)而在 1966年被 SEC注銷登記。 22由此可見，證券交易所實施《證券交易法》的義務(wù)是強制性的，沒有絲毫的選擇余地，這也充分說明了證券交易所在聯(lián)邦法范圍內(nèi)監(jiān)管的行政性本質(zhì)。（2）公共職能標(biāo)準(zhǔn)（The Public Function Test)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)的要求，如果自律組織實質(zhì)上履行著某一行政性的公共職能，那么在此范圍內(nèi)，該組織對其成員所進(jìn)行的監(jiān)管即是行政監(jiān)管。 23具體到證券交易所而言，交易所根據(jù)《證券交易法》的規(guī)定負(fù)有實施聯(lián)邦證券法的職責(zé)；不僅如此，證券交易所根據(jù)議會的授權(quán)有權(quán)對違反聯(lián)邦法的會員采取行政罰款以及其他行政性處罰措施。24然而，按照經(jīng)典行政法的理論，執(zhí)行聯(lián)邦法和實施行政處罰等均屬于原本應(yīng)當(dāng)由政