【正文】 類型上說是譴責性的表現(xiàn)。它不是針對不法行為，而是針對違反某一社會集團的特定秩序的行為作出的反應(yīng)，其范圍僅以維護社團紀律為限而不許可進行刑事處罰。同時該觀點強調(diào)， 13社團處罰權(quán)是一種有限的和以私法自治為基礎(chǔ)的權(quán)力，因為社團處罰措施應(yīng)由章程作出規(guī)定，社員加入社團的行為就表明他同意接受這種有限制的合乎章程規(guī)定的紀律性約束。因此，可以說兩種觀點在私法自治這一基本原則上是殊途同歸的。梅迪庫斯注 8 文，第 838 頁。拉倫茨注 7 文，第 229－231 頁。13 參見王澤鑒：《民法總則》 ，中國政法大學出版社 2022 年版，第 192 頁。梅迪庫斯注 8 文，第 838 頁。所以，席位管理在交易所對會員的監(jiān)管中占據(jù)著十分重要的地位，對交易所自律監(jiān)管體系的有效運作有著非常重大的意義。所謂席位，是指交易所向會員和特別會員提供的在交易大廳設(shè)置的用于報盤交易的終端或用于交易的電腦遠程通訊端口。 15會員購買交易席位，必須向交易所一次性交納一定數(shù)額的席位費，并按照交易所的規(guī)定在每一年度交納席位管理費。席位的申請開通、更名、轉(zhuǎn)讓及中止等事項均需按照交易所的內(nèi)部規(guī)則進行。交易所會員管理部負責受理席位申請，對符合條件的申請，在會員交納席位費及第一年的席位管理年費后予以批復。會員因為下屬證券營業(yè)部同城遷址、內(nèi)部席位調(diào)整等原因需要對席位名稱作相應(yīng)更改時，可以向交易所提交申請席位更名公函、 《證券經(jīng)營機構(gòu)營業(yè)許可證》 、 《營業(yè)執(zhí)照》 、證監(jiān)會或營業(yè)部所在地證管辦同意搬遷的批文及席位更名申請表等文件申請席位變更，經(jīng)交易所批復后便可以作相應(yīng)的事項更改。會員在特定情形下，可以向交易所提交申請席位中止交易的公函、會員席位中止申請表及15《深圳證券交易所席位管理暫行規(guī)則》 （19941111） ，第 條。 16會員辦理席位的相關(guān)事宜必須依照上述規(guī)則進行，對于違反有關(guān)規(guī)定的，交易所有權(quán)視其情節(jié)輕重給予警告、繳納滯納金或罰款、通報批評及限制或暫停其席位使用等處罰措施。但是，從上述的分析來看，無論是會員資格的取得、交易所對會員的處罰、還是會員席位的管理，都凸現(xiàn)出契約式的私法自治理念。交易所對會員證券商的處罰權(quán)，系建立在證券商對交易所章程同意的基礎(chǔ)之上的，同樣是契約自由原則的體現(xiàn)。簡而言之，會員制證券交易所對會員證券商進行自律性監(jiān)管的權(quán)源基礎(chǔ)即是兩者之間內(nèi)在的契約式法律關(guān)系。 交易所對會員的他律監(jiān)管如上所述，會員制證券交易所的行業(yè)自律是早期證券市場的主要監(jiān)管力量。自律的缺失，導致整個市場投機活動猖獗、欺詐行為橫16 參見《深圳證券交易所會籍及席位管理》 （20220522） ，第二節(jié)。歷史經(jīng)驗表明，僅靠證券交易所的自律并不能保障證券市場的長期繁榮與穩(wěn)定。這樣，相當多的國家和地區(qū)（美國最為突出）在維持交易所原有自律職能主導地位的同時，逐漸建立起政府的監(jiān)管機制來彌補純粹市場自律的種種不足。在此之前，交易所對其會員的監(jiān)管僅限于純粹的自律性管理；自此之后，交易所在保留其自律性監(jiān)管職能的基礎(chǔ)上，經(jīng)行政授權(quán)或者政府機關(guān)的委托，逐漸承擔起對其會員進行行政性（他律性）管理的職能。行業(yè)組織行政化的過程即是行政分權(quán)的過程，所謂行政分權(quán)，是指把原本屬于政府的部分行政權(quán)力分給非政府的社會組織去行使，以減輕政府的行政負擔，同時充分運用非官方或半官方組織所擁有的雄厚的社會資源，更好地完成某一方面的行政任務(wù)。政府所承擔的公共事務(wù)管理職能是處于不斷的調(diào)整變化之中的。這種服務(wù)性或授益性行政與以前政府的工作重心——秩序或安全行政相比較而言，更適宜由非政府組織來組織，因為它不以國家強制力為后盾，更具簡便性和溫和性?，F(xiàn)代社會，科學技術(shù)迅速發(fā)展，新型社會事務(wù)層出不窮。（2）行政權(quán)行使方式及權(quán)力效力的改變。但是，市場經(jīng)濟體制的確18 參見黎軍：《行業(yè)組織的行政法問題研究》 ，北京大學出版社 2022 年版，第 71－73 頁。與此相適應(yīng)，行政權(quán)也不再以強制性、命令性為必要條件。交易所監(jiān)管職能的行政化分析證券市場是與其高度的專業(yè)化和技術(shù)化相伴而生的，而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展所帶來的交易的日益復雜化和信息的高度不對稱，則更使得政府監(jiān)管處處捉襟見肘。以美國為例，自 1934年《證券交易法》 （Securities Exchange Act，SEA）頒布后，伴隨證券交易委員會(Securities Exchange Commission，SEC)對證券市場集中統(tǒng)一監(jiān)管的逐漸加強，證券交易所監(jiān)管職能的行政化也日趨明顯。這種區(qū)分的實益在于，監(jiān)管行為的性質(zhì)界定，從理論上來講，決定了會員異議之訴的法律性質(zhì)。近來，聯(lián)邦最高法院在 Geia v. McCollum及 West v. Atkins等案中確立了界定自律組織監(jiān)管行為性質(zhì)的標準，對于證券交易所而言，該標準可以細化為強制性標準（The Coercion Test)和公共職能標準（The Public Function Test)。以下分別進行論述。首先，該強制性意味著政府在自治組織的監(jiān)管行為中施加了行政強制力或者提供了某種關(guān)鍵性的推動力，從而使得該監(jiān)管行為具備了行政行為的特質(zhì)，典型如自治組織出于政府的命令而實19 理論上而言，會員若是對交易所的行政監(jiān)管行為不服，應(yīng)當提起行政訴訟尋求救濟；若是對交易所的自律監(jiān)管行為不服，則應(yīng)當提起民事訴訟尋求救濟。20 See Richard L. Stone and Michael A. Perino, Not Just A Private Club, SelfRegulatory Organization As State Actors When Enforcing Federal Laws, 1995 Colum. Bus. L. Rev. 453.10 / 93施某監(jiān)管行為。 21那么證券交易所與美國證券交易委員會（SEC）之間的關(guān)系是怎樣的呢？進入七十年代以來，SEC 對證券交易所的監(jiān)督和控制不斷加強。這種擴張主要表現(xiàn)在以下兩方面：證券交易所頒布的所有規(guī)則在生效前必須經(jīng)過 SEC的批準；SEC 擁有對證券交易所頒布的任何規(guī)則進行修訂、補充和廢止的絕對權(quán)力。由此可見，SEC 的行政意志在某種程度上對交易所規(guī)則的制定具有決定性的意義。其次，根據(jù)《證券交易法》規(guī)定，證券交易所負有實施該法的強制性義務(wù)，該法的第 19條（h）款 and第 21條（e）款規(guī)定，交易所負有保證其會員遵守《證券交易法》及其相關(guān)規(guī)則的義務(wù)，如果交易所沒有善盡該義務(wù)，則 SEC有權(quán)對其進行制裁。 22由此可見，證券交易所實施《證券交易法》的義務(wù)是強制性的，沒有絲毫的選擇余地，這也充分說明了證券交易所在聯(lián)邦法范圍內(nèi)監(jiān)管的行政性本質(zhì)。根據(jù)該標準的要求，如果自律組織實質(zhì)上履行著某一行政性的公共職能，那么在此范圍內(nèi)，該組織對其成員所進行的監(jiān)管即是行政監(jiān)管。24然而，按照經(jīng)典行政法的理論，執(zhí)行聯(lián)邦法和實施行政處罰等均屬于原本應(yīng)當由政府部門承擔的公共職能的范疇。美國法院的相關(guān)判例也為上述理論提供了實踐基礎(chǔ)。審理當中，法院不僅注意到了被告美國證券交易所是一個自律性組織，而且還注意到了以下事實：交易所需要向 SEC進行登記，交易所規(guī)則須經(jīng) SEC核準方能生效，交易所負有實施聯(lián)邦法的義務(wù)，交易所如果未盡上述義務(wù)將會受到 SEC的制裁等。在此之后，在 Crimmins v. American Stock Exchange、Villani v. New York Stock Exchange等案件當中，法院都作出了類似的判決。行政化管理的理論解釋：行政授權(quán)和行政委托如上所述，政府的分權(quán)帶來了證券交易所監(jiān)管職能的行政化。所謂行政授權(quán)，是指通過法律、法規(guī) 26的規(guī)定，將原由行政機關(guān)行使的權(quán)力轉(zhuǎn)移給非行政機關(guān)的其他社會組織行使；所謂行政委托，是指行政機關(guān)將原由其行使的權(quán)力委托給其他社會組織行使。 27依照以上的理論解釋，證券交易所同樣可以通過行政授權(quán)或者證券監(jiān)管部門的委托取得對其會員進行行政性監(jiān)管的權(quán)力。當事人不服提起訴訟的，應(yīng)當以該行政機關(guān)為被告。27 參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》 ，北京大學出版社 1999 年版，第 110 頁－115 頁。但是，自上世紀三十年代世界性金融危機爆發(fā)以來，各國政府紛紛以專門監(jiān)管機構(gòu)的形式介入證券市場的監(jiān)管。但是，證券交易所的自律監(jiān)管空間并未因行政監(jiān)管職能的擠壓而崩塌，而是仍然在其原有范圍內(nèi)發(fā)揮作用。 28一方面，交易所根據(jù)行政授權(quán)、行政委托對會員操縱市場、內(nèi)幕交易等違法行為進行行政監(jiān)管，同時依據(jù)其內(nèi)部自治規(guī)則對會員的資格及交易設(shè)施的使用等事項實施自律監(jiān)管，兩者在各自的領(lǐng)域和范圍內(nèi)發(fā)揮作用，各得其所，并行不悖。如上所述，既然交易所對會員的監(jiān)管包括基于內(nèi)部自治規(guī)則的自律監(jiān)管和基于行政授權(quán)或行政委托的行政監(jiān)管，那么根據(jù)理論上的推理，會員的權(quán)利救濟就應(yīng)該有兩條途徑：第一，如果交易所是基于其與會員之間的契約式內(nèi)部規(guī)則對會員進行處罰，會員應(yīng)當提起民事訴訟；第二，如果交易所是基于行政授權(quán)或行政委托對會員進行處罰，會員則應(yīng)當提起行政訴訟。 非互助制證券交易所與證券商之間法律關(guān)系的性質(zhì)分析交易所的非互助化，是與傳統(tǒng)的互助式會員制交易所相對而言的，是指傳統(tǒng)交易所為使交易所出資者、交易所設(shè)施使用者與交易所決策者身份分離，交28 See Mark R. Kravitz and Daniel J Clau, Development in the Second Circuit: 20222022, 34 Conn L. Rev. 833.29 See Thomas Lee Hazen, Commodities Regulation, Little Brown and Company, p 410411.13 / 93易所所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)與交易權(quán)分離，而改變自己互助性會員制的治理結(jié)構(gòu)，使傳統(tǒng)交易所成為營利性股份有限公司乃至上市公司的結(jié)構(gòu)性重組與制度安排。許多原來采會員制互助化模式的交易所已經(jīng)完成或者正在進行非互助化的改造工作。談及非互助化，理論上有這么一種認識，即證券交易所的非互助化就是從非營利性的會員制交易所向營利性的公司制交易所轉(zhuǎn)變的過程。 32須注意的是，在此種公司制的互助式交易所之中，其成員(participants)和股東(shareholders)的身份是完全重合的，即外部投資人并不持有交易所的股份。因為，交易所在本質(zhì)上都是營利的，互助與非互助的區(qū)別在于：由于交易所所有權(quán)結(jié)構(gòu)的不同，在前者，交易所的利潤是在會員證券商的層面上分配；而在后者，交易所的利潤是在股東的層面上進行分配。關(guān)于交易所非互助化的概念和背景，本研究報告將在第四部分另作介紹。因此，交易所在本質(zhì)上是會員之間的組織，代表并30 前引于緒剛注 1 文，第 29 頁。32 “In 1971 the N. Y. Stock Exchange was incorporated as a notforprofit corporation. In 1972 the members vote to replace the Board of Governors with a twentyfive member Board of Directors, prised of a Chairman and CEO, twelve representatives of the public, and twelve representatives from the securities industry.”資料來源：紐約證券交易所主頁(10） 。14 / 93維護會員的整體利益。 34在外部投資者進入的條件下，交易所已經(jīng)不再是，或者說不再純粹是會員之間的組織體，而成為由股東聯(lián)合而成的商業(yè)公司；交易所不再反映，或者說不再單純反映會員的意志，轉(zhuǎn)而體現(xiàn)股東的最高利益。：交易所與證券商法律關(guān)系契約化設(shè)計的可能性如上所述，交易所非互助化的直接后果是使自己成為一般性的由股東所有的商業(yè)公司，由公司的本質(zhì)所決定，交易所必然以利潤最大化、股東價值最大化為宗旨。有鑒于此，理論界就非互助化交易所監(jiān)管職能的存廢問題展開了激烈的爭論。 36但是，該監(jiān)管究屬何種性質(zhì)的監(jiān)管，其基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)當如何定性，卻是應(yīng)當進一步深入討論的問題。因為，只有在會員制組織形式下，證券商才是以會員的身份內(nèi)化于證券交易所，通過會員大會來制定自我約束規(guī)范，交易所根據(jù)這種反映會員證券商集體意志的業(yè)務(wù)規(guī)范對會員進行管理，才是真正意義上的自律監(jiān)管。如果說會員制組織形式下，交易所與證券商之間存在社團與社員的法律關(guān)系，那么非互助化后的交易所與證券商之間則實現(xiàn)了徹底的分離，交易所為股東所有，證券商只是作為接受交易所服務(wù)的顧客而獨立于交易所之外。對交易所非互助化后自律監(jiān)管職能的存廢問題，詳細討論可參考本研究報告的第四部分。交易所根據(jù)這種僅僅反映股東意志的規(guī)則對證券商進行管理，自然不再是原本意義上的自律監(jiān)管。交易所與證券商之間本質(zhì)上是一種服務(wù)提供者和客戶的關(guān)系——券商租用交易所的交易設(shè)施并交納費用，交易所出租交易設(shè)施并收取費用。在這里，只有利益彼此對立的交易當事人之間的長期契約關(guān)系，而不存在會員制交易所下受共同利益驅(qū)動的券商的互惠聯(lián)合體。 我國證券交易所對會員證券商監(jiān)管的實踐考察我國的證券交易所制度是適應(yīng)經(jīng)濟體制改革和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的，由于歷史和現(xiàn)實體制的諸多原因，在證券交易所對會員證券商的監(jiān)管問題上，還存在著一系列難以逾越的障礙和困境。 歷史的誤會：交易所會員制的名至而實不歸關(guān)于我國交易所的法律身份，幾乎所有法律文件都前后一致地沿用了一個統(tǒng)一表述——交易所是一個會員制的事業(yè)法人。在此之后，1997 年 11月 30日國務(wù)院批準、1997年 12月 10日國務(wù)院證券委正式發(fā)布的《證券交易