【正文】 二，合同尚未有效成立；第三，因締約人過失行為致合同不能成立、無效或被撤銷而侵害他方信賴利益；第四，締約一方主觀上存在過錯。”⑤筆者認為，締約過失責任的理論基礎是誠實信用原則。正如王利明先生指出的那樣：“一方面，締約過失所侵害的對象是信賴利益，此種利益是否屬于侵權法所保護的利益，值得研究；另一方面，在侵權行為發(fā)生之前加害人與受害人之間已具有締約關系，基于此種關系，雙方具有合理信賴。德國最高法院曾以“法律行為說”確定締約過失責任，但后來認為其理論根據不足，遂采取類推的辦法，認為《德國民法典》中有關規(guī)定包含了一項基本原則，即因締約上過失致人損害，應承擔賠償責任。1911年德國的“軟木地毯案”是適用締約過失責任的第一個判例，即采此觀點。在隨后的140多年里，耶林的這一“偉大的發(fā)現”對近現代民事立法、判例及學說都產生了極大影響。在此基礎上，對傳統(tǒng)四構成要件說進行剖析，提出了合理的締約過失責任的構成要件，并比較了締約過失責任同違約責任、侵權責任的主要區(qū)別。筆者不揣淺陋，擬就有關理論和實踐問題進行探討，以求對修改完善這一制度有所裨益。在《德國民法典》制定后10年內，締約過失責任理論基礎的主流觀點就是侵權行為說。誠實信用原則是現代民事法律中的一項基本原則，基于其地位的重要性，有人稱其為民法中的“帝王條款”③。所謂“準備的法律關系”，純屬擬制當事人的意思，其理論基礎不能使人信服。當事人停留于不作為狀態(tài)并不夠，而應當盡到互相協(xié)助、互相照顧、互通情況、互相保護對方等作為義務。第一，《合同法》將欺詐、脅迫等違背誠信原則訂立的合同視為可撤銷合同，并要求撤銷權人在一年內行使撤銷權，如果當事人未及時行使撤銷權或者基于某種顧慮不欲撤銷合同，此時不適用締約過失責任則無法向當事人提供全面救濟。首先，《合同法》第42條第一項和第二項均以故意為條件，亦即過失不會形成其中規(guī)定的締約過失行為。這種義務雖通常在當事人為締約而進行的磋商時，并未得以明確聲明，但它顯然己被法律強制推定暗含在雙方的共同默示認可之中。當事人主觀上須有故意或者重大過失。三、締約過失責任同相關責任的區(qū)別（一）締約過失責任與侵權責任基于締約過失責任而產生的請求權與侵權行為的請求權有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務，一般都以行為人的過失為必要條件等。這是兩者的重要區(qū)別。本案中，若找到侵權人，首先應適用侵權責任，若找不到侵權人，則為保護受害人利益，可依據商場未盡到對顧客保護義務而使其承擔締約過失責任。締約過失責任具有法定性，是基于法律的直接規(guī)定，屬于法定責任，不可以由當事人約定。同時，合同法對于某些有名合同規(guī)定適用過錯原則，這樣就形成嚴格責任原則為主，過錯原則為輔的格局。四、我國締約過失責任制度立法現狀及其存在的問題和完善方法（一）我國締約過失責任的立法現狀及其存在的問題我國有關締約過失責任的民事立法在《合同法》頒布以前，主要是《中華人民共和國民法通則》第61條第一款，其內容為：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的損失。通過對此兩條規(guī)定的進一步分析，我們可發(fā)現締約過失責任涵蓋了如下內容：（1）在訂立合同過程中；（2）違背誠實信用；（3）給對方造成損失。（二）完善我國締約過失責任立法的構想參照西方國家的先進立法經驗，結合我國司法實踐，筆者提出完善這一制度的具體構想。但賠償總額，除人身損害賠償外，不應超過相應的履行利益，以便保護締約過錯方的不當利益。總則》，北京：中國政法大學出版社，2000．[2]王利明．《侵權行為法歸責原則研究》，北京：中國政法大學出版社，2003．[3]魏盛禮,.《南昌大學學報（人社版）》，2003,（3）.[4]王培韌．《締約過失責任研究》，北京：人民法院出版社，2003．[5]周全福．《契約的信賴基礎理論探析》《中國法律網》2004年9月17日．[6]孔祥俊．《合同法疑難案例評析與法理研究》，北京：人民法院出版社，2000．[7]邢穎.《違約責任》.北京:中國法制出版社,1999