【正文】 律師事務所主任 朱樹英 2021 年 6 月 20 日 一、最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的主要內(nèi)容及其重點難點條款 關于合同效力： △ 第一條：建設工程施工合同無效的情形； ☆ 第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則； ☆ 第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則； ☆ 第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的 處理原則； 第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理； ☆△ 第六條：墊資原則上按有效處理； 第七條：勞務分包與工程轉(zhuǎn)包。 （二）最高人民法院應對金融海嘯發(fā)布有關工程合同的最新規(guī)定 最高院民一庭對執(zhí)行司法解釋的指導意見 上述司法解釋施行三周年之際，最高院民一庭該解釋起草負責人、馮小光法官于2021 年初發(fā)表《回顧與展望》（詳見附件二），對各級法院準確執(zhí)行該司法解釋以及法官的自由裁量提出一系列的指導 意見。 浙江省高級人民法院正在起草、修改的地方指導意見。 （二）建設工程合同糾紛產(chǎn)生的主要原因 建設單位在項目建設過程中，頻繁進行設計變更、新增建設項目，導致實際發(fā)生的工程造價高于建設單位的預算造價，雙方難以就簽證價款達成一致意見 ,造成有關簽證款的爭議糾紛，以及建設單位資金短缺，無力支付施工單位相應的工程款； 建設單位與施工單位 因有關預付款、進度款、簽證款糾紛無法達成一致意見，造成施工單位停工待款并向建設單位主張相應的機械、設備、人員窩工損失，建設單位要求施工單位及時復工并向施工單位主張相應的工期、融資損失，導致雙方發(fā)生索賠款的糾紛； 施工單位向建設單位提交工程結(jié)算報告及結(jié)算資料后，建設單位遲遲不能審定工程造價，并以施工單位未提交結(jié)算資料或提交的結(jié)算資料不齊全作為其拖延工程款結(jié)算的抗辯理由，造成工程結(jié)算拖欠的糾紛； 建設單位與施工單位在結(jié)算過程中，因?qū)ㄔO工程施工合同中約定的有關固定總價、固定單價、可調(diào)價的計價原則理解不同 ，造成有關結(jié)算款糾紛； 因施工企業(yè)的掛靠以及工期、質(zhì)量確有問題，或者未及時依約交付竣工資料導致建設單位與施工單位的逾期竣工或質(zhì)量缺陷及損失索賠糾紛 建設工程交付使用后，因建設單位主張發(fā)生工程保修事宜，在未獲得施工單位事先同意的情況下，直接委托第三方進行維修，施工單位要求返還工程質(zhì)量保修金時發(fā)生工程保修金糾紛。 * 擔任爭議評審員的條件，要求由熟悉建設工程合同管理或具有工程實踐經(jīng)驗的專家組成。 5 2021 是國家標準，是以固定清單計價方式的政府指導價。 隨著九部委推出的 2021 版政府投資基礎設施工程的《通用合同條款》的正式使用，以及上述新示范文本的即將推出使用，我國的政府投資和非政府投資的建設工程施工合同文本與國際接軌，即將形成兩大基本體系，政府主管部門也將實施不同的調(diào) 控和管理。并且，最低價中標已從非政府投資的一般房屋建筑工程擴大到政府投資的基礎設施工程，并已成蔓延之勢。 上海閔行 “ 河畔景苑 ”11 號在建小高層倒樓事故致死 1 人。 建設工程項目經(jīng)理負責制中發(fā)生表見代理的特定條件和承擔的法律風險。 建設工程合同是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標準完成工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設計、施工合同。 國內(nèi)施工企業(yè)應對發(fā)包人拖欠進度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權的成功案例。認定 CC2 棟逾期 263 天及 B 棟逾期 675 天，應由承包人承擔違約責任。 司法解釋規(guī)定的合同無效的情形主要指： （ 1）司法解釋認定合同無效的主要原因是企業(yè)資質(zhì)問題。加強集團施工企業(yè)內(nèi)部承 包負責制的管理對策可采取全系統(tǒng)項目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項目的項目經(jīng)理部應以中標人的名義組成，以避免無謂違法分包。 此外，應對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應明確工程款必須通過銀行支付到承包人帳戶，項目經(jīng)理無權以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。確保工期是承包人的法定義務，也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。 司法解釋第 1 18 條規(guī)定解決拖欠工程款包括墊資款利息的五種不同情況，利息起算的相關規(guī)定；以及加強月工程量報表確認以及進度款催收管理的重要作用。適 用該條規(guī)定的三個要件：一、必須有證據(jù)證明發(fā)包人已收到竣工結(jié)算文件，竣工結(jié)算文件主要應包括結(jié)算報告、竣工圖和全部應提交城建檔案館的竣工資料，承包人提交竣工資料的處理技巧；二、雙方的合同對結(jié)算的期限有明確的約定；三、合同還應特別約定如發(fā)包人逾期不確認結(jié)算視為 提高工程簽證、索賠的認識，加強有針對性的管理。 索賠的法律特征： (1)與工程簽證是雙方法律行為的特征不同 ,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果 ,是單方主張權利的要求，是單方法律行為。 建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。 對于只確認事實而不確認增減工程價款的應作為索賠處理，要繼續(xù)提供相應費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在最終結(jié)算時雙方核對或提交審價時有相應依據(jù)。 因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。 第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的； （四）將承包的建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 第 十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； （三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。 第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。 第二十五條因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。 施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。 面對現(xiàn)實，我們也應當看到，在不同地區(qū)、不同法官中貫徹實施《解釋》的能力和水平尚不平衡，適用過程中也還存在這樣或那樣的問題，在法院系統(tǒng)也存在對 個別條文理解上的不一致和適用上的差異，甚至存在理解上的偏差，需要進一步明確和統(tǒng)一思想。展望未來，我們應當具有與時俱進的進取精神，不斷提升審理此類案件的能力和水平，努力實現(xiàn)審理建設工程施工合同糾紛案件的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。建筑市場上的許多建筑活 動是依靠行業(yè)慣例和企業(yè)自律規(guī)范經(jīng)營行為的。施工企業(yè)為承攬工程不擇手段，無序競爭的結(jié)果導致違法、違規(guī)現(xiàn)象十分 普遍，“建筑市場的混亂，不僅嚴重危及工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)，影響投資效益的發(fā)揮，而且腐蝕了干部隊伍?” [1]，表現(xiàn)為“工程質(zhì)量和安全形勢依然嚴峻，拖欠工程款和農(nóng)民工工資嚴重，工程招投標中‘黑白合同’問題突出，建筑領域腐敗行為屢禁不止” [2]。人民法院作為滯后處理糾紛的司法機關有義務和責任響應黨和國家的號召，在審判工作崗位上為規(guī)范整頓建筑市場秩序有所作為。對此，《解釋》第 14 條對發(fā)包人以拖延驗收作為拖延支付工程款手段的，加重了發(fā)包人責任。第 26 條第 2 款對制止拖欠勞務分包工程款，為解決拖欠農(nóng)民工工資問題提供了特殊的救濟途徑，體現(xiàn)了人民法院制止拖欠工程款，保障合同誠信履行的立場。 從《解釋》的內(nèi)容看，《解釋》第 1 條對施工企業(yè)超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包等及建設工程項目應當招標未招標或中標無效等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應當認定合同無效的情形列出來，予以凸現(xiàn)，體現(xiàn)法院對建筑市場上最常見的這些違法行為的特別關注。表現(xiàn)為： 2021 年 11 月 6 日，全國人大常委會在對《建筑法》進行執(zhí)法檢查后作出了《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關于檢查 中華人民共和國建筑法 實施情況的報告》。對于建筑業(yè)魚目混珠的現(xiàn)實，有些法官難以甄別，在裁判時出現(xiàn)誤差，這也是造成執(zhí)法標準不一致的原因之一。 《解釋》頒布實施前，由于法律規(guī)定過于原則，缺乏具體明確的執(zhí)法依據(jù)， 各級法院對無效合同的工程結(jié)算標準、墊資條款效力、適用民事制裁措施的分寸和尺度、認定實際竣工日期的標準、欠付工程價款是否支付利息和計息標準、“黑白合同”的認定標準等涉及施工合同糾紛案件的主要爭議焦點問題上認識不統(tǒng)一，法律適用的標準和尺度不一致。 3 年來，建筑市場出現(xiàn)了許多新情況，對這些新情況我們了解和研究得還很不夠，雖然針對許多個案具體作出了裁判，但尚未總結(jié)出相應的審判經(jīng)驗和審判規(guī)律，有些案件適用法律的分寸和尺度還值得研究和談討?；仡欉^去 3 年，地方各級人民法院嚴格按照最高法院部署，結(jié)合本地和個案的實際情況，認真全面貫徹《解釋》，取得了顯著成效，案件質(zhì)量明顯提高。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。 第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。 第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。 第十條建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。 簽證和索賠均屬于專業(yè)法律問題，有疑問應及時進行簽證、索賠咨詢，必要時應聘請懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢、服務機構(gòu)進行有效的簽證和索賠的過程管理和控制。 明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。 (3)與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。 企業(yè)應重要研究 制定相應的合同管理制度和辦法。 根據(jù) “ 黑白合同 ” 認定的規(guī)定加強相應管理。施工企業(yè)加強工期管理首先要加強開、竣證據(jù)的管理，司法解釋第 14 條對認定實際竣工日期的相關規(guī)定以及施工企業(yè)應注重的針對性管控。 （ 3）農(nóng)民工工資涉及勞務合同的效力，司法解釋第 7 條明確勞務合同合法有效；人民法院不認為勞務合同為轉(zhuǎn)包，也不支持認定勞務