【正文】 第 20 條對發(fā)包人拖延不審價的情況下，按照合同 約定直接認可施工人報價的規(guī)定本身就是對發(fā)包人拖延審價的懲罰。應(yīng)當(dāng)說，《解釋》的頒布實施就是講政治的具體體現(xiàn)，就是有所作為的表現(xiàn)形式之一。為此，國家權(quán)力部門加大了規(guī)范整頓建筑市場秩序的力度，取得了明顯的成效。有些業(yè)內(nèi)普遍認可，建筑企業(yè)習(xí)以為常的作法，實際屬違法、違規(guī)行為，像轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)、“黑白合同”等。 具體講，執(zhí)行《 解釋》成績卓著，體現(xiàn)在： （一）規(guī)范了執(zhí)法行為，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度。存在的上述問題是事物發(fā)展中出現(xiàn)的正?，F(xiàn)象，分析和解決問題將是我們今后工作的重點和動力。 附 件二： 回顧與展望 －－寫在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際 作者 馮小光 一、取得的成績 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）自 2021 年 1 月 1 日起施行，迄今已有 3 年余。 第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法 分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。 第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 第九條發(fā)包人具有下列情形 之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工 程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。 在約定期限內(nèi)深入研究獲得簽證確認和成功 索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。 (2)與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。 10 司法解釋第 1 19 條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程簽證和索賠；加強簽證和索賠是施工企業(yè)加強造價管理、提高經(jīng)濟效益最重要的工作；對發(fā)包人拒絕簽證的對策及操作中應(yīng)注意的問題。 司法解釋第 6 條墊資開禁帶來的從招標開始加強行政管理的新課題；以及承包企業(yè)墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策；此規(guī)定對施工企業(yè)的多元化經(jīng)營合同簽約管理提出更高要求。 及時辦理工期順延或停工手續(xù)是項目部加強工期簽證管理的主要內(nèi)容。此外，如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明 “ 本公章僅用 于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系 ” 。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)?！督ㄖā返?26 條規(guī)定 ,禁止建筑施工企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包工程。 2021 年 10 月31 日，法院對本案作出一審判決，判決承包人承擔(dān)違約金 3032 萬元；判決雙方各自應(yīng)支付的款項相抵后，由承包人向發(fā)包人支付 1828 萬元。 施工合同約定的違約金過高以及操作失誤的教訓(xùn)。建設(shè)工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務(wù)一方依法享有履約抗辯權(quán)。 國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負責(zé)制，項目經(jīng)理負責(zé)制成為目前施工企業(yè)項目承包負責(zé)制的主要形式。 2021 年 6 月 27 日，上海閔行發(fā)生聞所未聞的 “ 河畔景苑 ” 在建 13 層小 高層倒塌事故。 最低價中標引起重大安全質(zhì)量事故已是不爭的事實： 浙江省常山縣倒樓事故致死 36 人。 住建部正在修訂《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》即 107 號文件 于 2021 年 12 月 1 日施行的建設(shè)部《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》即 107號文件，是國內(nèi)法律體系中首個有關(guān)工程造價管理的行政規(guī)章。該規(guī)范第 款明確規(guī)定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下兩者簡稱 “ 國有資金投資 ” ）的基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價。企業(yè)的合同管理人員和法務(wù)人員可以申請成為評審員； * 按新規(guī)定，如已約定采取爭議評審的，當(dāng)事人未經(jīng)爭議評審不能提起仲裁或訴訟。 （三）施工單位加強合約管理的主要環(huán)節(jié) 關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié) △ 強化投標單位的資質(zhì)控制； △ 強化投標策略的進退應(yīng)對； △ 強化簽約管理的風(fēng)險防范； A、談判人員應(yīng)負責(zé)合同的真實性、 可行性； B、審查人員應(yīng)負責(zé)合同的嚴密性、合法性； C、批準人員應(yīng)負責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。 浙江省高院正在制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件八），共有 47 條規(guī)定，對于浙江省各級法院審理建設(shè)工程施工合同案件具有現(xiàn)實的、有針對性的指導(dǎo)作用。 《最高人 民法 院關(guān)于適用〈中華人民共和國 合同法 〉若干問題的解釋（二）》 該解釋（詳見附件三）已于 2021 年 2 月 9 日由最高人民法院審判委員會 1462次會議通過，共有 30 條規(guī)定，自 2021 年 5 月 1 日起施行。 關(guān)于合同的解除權(quán)： 第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)； ☆ 第九條：承包人的合同解除權(quán)； ☆ 第十條：解除合同后的處理原則。（詳 見附件一） 2 說明： 以上打 “☆” 者共 16 條均與工程造價有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點條款； 以上打 “△” 者共 15 條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。 江蘇省高級人民法院的地方指導(dǎo)意見。 簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序 —— 經(jīng)招標投標過程中標。 * 不同于示范文本的工程師的監(jiān)理人制度以及監(jiān)理人的權(quán)力擴大化設(shè)定； * 增加與菲迪克合同條件相同的簽證和索賠條款可要求索賠利潤的新規(guī)定； * 增加工程通過竣工驗收，頒發(fā)工程接收證書的新制度； * 增設(shè)質(zhì)量缺陷責(zé)任期制度，缺陷責(zé)任期屆滿頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書； * 改變原示范文本的索賠規(guī)定，承發(fā)包雙方均實行默示推定為放棄權(quán)力； * 增加與菲迪克合同條件接軌的當(dāng)事人提出仲裁或訴訟的 前置爭議評審制度，確定由爭議評審員在過程中隨機解決爭議。 2021 清單計價規(guī)范的主要內(nèi)容。目前的修改稿為 25 條 120 款，其體系和主要條款與 2021 版基本相似。 當(dāng)前，從司法實踐看，新形勢下許多施工企業(yè)的合同管理出現(xiàn)了一些與傳統(tǒng)問題不一致的新問題，主要有： （一）為項目中標而在投標時無序最低價中標引起的施工質(zhì)量安全事故。據(jù)媒體報道其主要原因：承包單位經(jīng)招投標以低于成本 6000 萬元至 7000 萬元中標，工程施工無法確保安全質(zhì)量的措施費投入，應(yīng)不少于 300 噸撐力的鋼支撐實際使用的不到 200 噸。因此，第三人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的成立條件。 （三）施工企業(yè)在履約過程中有權(quán)不用喪失履約抗辯權(quán)而構(gòu)成違約 責(zé)任，以及對過高的違約金的不當(dāng)對策。第一大部分 “ 已完工程價款 ”包括： “ 已完工程款 ” 、 “ 已開始未完成工程價款 ” 、 “ 開辦費 ”3 個小項；第二大部分 “ 終止合同前后的直接損失 ” 包括： “ 合同終結(jié)前工程延誤損失 ” 、“ 移走臨時設(shè)施設(shè)備費用 ” 、 “ 合同終結(jié)后遣散期間開辦費 ” 、 “ 履約保函延期手續(xù)費 ” 、 “ 未足額收回的政府規(guī)費 ” 、 “ 外籍員工提前 終止住房租約的損失 ” 、“ 未足額積累的人員遣散費 ” 、 “ 遣返人員待工費 ” 、 “ 未足額積累的機械設(shè)備費 ” 、 “ 分包合同解除費 ” 、 “ 材料倉儲費 ” 、 “ 法律咨詢費 ” 、 “ 利息損失 ”等 13 個小項；第三大部分 “ 終止合同引起的預(yù)期利益損失 ” 包括： “ 未完工程的總部管理費 ” 、 “ 風(fēng)險費 ” 、 “ 利潤的損失 ”3 個小項，索賠請求共 2543 萬美元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求發(fā)包人支付拖欠款 1204 萬元，利息 263 萬元。 該案的教訓(xùn)是 承包人未要求降低違約金并未提供相應(yīng)證據(jù)。 行為無效與表見代理是施工企業(yè)合同管理的重點。因為按《民法通則》第 43 條的規(guī)定， 法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責(zé)任應(yīng)由人承擔(dān)。 履約抗辯權(quán)的三種情形。按《《最高人 民法 院關(guān)于適用〈中華人民共和國 合同法 〉若干問題的解釋（二）》第 29 條規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第 8 條的規(guī)定，承包人如遇到因違約金約定過高的反訴，應(yīng)首先提出要求降低的主張，并要舉出證明違約金過高的證據(jù)，一般可以對對方的證據(jù)質(zhì)證證明未超過所受損失的30%為依據(jù)。 按司法解釋第 20 條規(guī)定，切實解決工程價款的及時結(jié)算的管理問題。 新頒施工合同示范文本的簽證規(guī)定： (1) 款：（甲方）工程師簽證的總規(guī)定； (2) 款：（乙方）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定； (3) 款：甲方交圖簽證； (4) 款：施工遇緊急情況的簽證； (5) 款：施工組織設(shè)計簽證； ▲(6) 款：委托施工圖設(shè)計簽證； (7) 款：延期開工簽證； (8)12 款：甲方暫停施工簽證； (9)， 款：工期延誤簽證； (10) 款：工期提前簽證； (11) 款：隱蔽工程驗收簽證； ▲(12)18 款：重新檢驗簽證； (13) 款：工程試車簽證； ▲(14) 款：安全保護措施簽證； (15) 款：危險施工安全防護措施簽證； (16) 款：價款調(diào)整簽證； (17) 款：工程量計量簽證； ▲(18) 款：乙方同意延期支付價款簽證； ▲(19) 款：乙方停工簽證（通知）； (20) 款：甲供料交料簽證 ； (21) 款：乙方采購材料及代用材料簽證； (22) 款 ：合理化建議的費用分攤及收益分享簽證； (23) 款：確定變更價款簽證； (24)， 款：竣工驗收簽證； (25) 款：甩項竣工簽證； (26), 款：接受竣工結(jié)算資料簽證； ▲(27) 款：提交索賠資料簽證； 11 ▲(28) 款：發(fā)生不可抗力事件簽證； (29) 款：使用專利技術(shù)等申