【正文】 021 版清單計價的更新版，實施該規(guī)范使 國有投資建設(shè)項目的合同條款和計價方式管理配套。該規(guī)范第 款明確規(guī)定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下兩者簡稱 “ 國有資金投資 ” ）的基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價。 （三）國家建設(shè)行政主管部門加強施工合同管理的新舉措 住建部會同國家工商局正在緊張修訂 1999 版施工合同示范文 本 對已在國內(nèi)使用逾 10 年的、由國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合推薦使用的 1999 版建設(shè)工程施工合同示范文本，目前正由兩部門組織專家進行修改，已分別在北京和鄭州先后組織兩次專題研討、論證會。 住建部正在修訂《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》即 107 號文件 于 2021 年 12 月 1 日施行的建設(shè)部《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》即 107號文件，是國內(nèi)法律體系中首個有關(guān)工程造價管理的行政規(guī)章。 四、工程合同和造價管理在實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題。 最低價中標(biāo)引起重大安全質(zhì)量事故已是不爭的事實： 浙江省常山縣倒樓事故致死 36 人。 6 2021 年 11 月 15 日，杭州在建的地鐵一號線湘湖站施工過程中發(fā)生基坑塌陷事故， 21 名施工人員被埋致死。 2021 年 6 月 27 日，上海閔行發(fā)生聞所未聞的 “ 河畔景苑 ” 在建 13 層小 高層倒塌事故。 我國關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護代理制度的信用 與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。 國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負責(zé)制，項目經(jīng)理負責(zé)制成為目前施工企業(yè)項目承包負責(zé)制的主要形式。又如，上海某二級資質(zhì)的施工企業(yè)，由于項目經(jīng)理個人簽名發(fā)生的材料賒購和對農(nóng)民工的欠條，共有 13 個案件都被法院判定為表見代理而敗訴，企業(yè)損失 1350 萬元，企業(yè)更擔(dān)心還不知有多少案件會發(fā)生。建設(shè)工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務(wù)一方依法享有履約抗辯權(quán)。 法國某國際工程公司作為承包 人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為 “ 已完工程價款 ” 、 “ 終止合同前后的直接損失 ” 、 “ 終止合 7 同引起的預(yù)期利益損失 ” 三大部分， 19 個小項。 施工合同約定的違約金過高以及操作失誤的教訓(xùn)。工程交付后，因是否應(yīng)由承包人承擔(dān)逾期的違約責(zé)任發(fā)生爭議，發(fā)包人于2021 年 8 月 1 日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280 萬元。 2021 年 10 月31 日，法院對本案作出一審判決，判決承包人承擔(dān)違約金 3032 萬元；判決雙方各自應(yīng)支付的款項相抵后，由承包人向發(fā)包人支付 1828 萬元。最高院于 2021 年 8 月 16 日作出終審判決，維持原判?！督ㄖā返?26 條規(guī)定 ,禁止建筑施工企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包工程?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)無效的六種情形是： A、招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的； 8 B、依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的； C、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo) 人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的； D、投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的； E、依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的； F、招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項目經(jīng)理個人責(zé)任可采取的對策： 首先，對借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險。此外，如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明 “ 本公章僅用 于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系 ” 。 要加強企業(yè)有關(guān)合同管理人員對履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究。 及時辦理工期順延或停工手續(xù)是項目部加強工期簽證管理的主要內(nèi)容。 承包人起訴索要工程欠款，一般發(fā)包人都會以工期延誤或質(zhì)量缺陷為由提出反訴，有的甚至是發(fā)包人先行起訴以占據(jù)主動。 司法解釋第 6 條墊資開禁帶來的從招標(biāo)開始加強行政管理的新課題；以及承包企業(yè)墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策；此規(guī)定對施工企業(yè)的多元化經(jīng)營合同簽約管理提出更高要求。 合同約定固定價格的種類以及具體操作方式；司法解釋第 22 條規(guī)定除合同無效以外不論以何種方式固定造價，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認的具體處理方法。 10 司法解釋第 1 19 條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程簽證和索賠；加強簽證和索賠是施工企業(yè)加強造價管理、提高經(jīng)濟效益最重要的工作；對發(fā)包人拒絕簽證的對策及操作中應(yīng)注意的問題。 簽證的法律特征： (1)工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為； (2)工 程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)； (3)工程簽證是施工過程中的例行工作 ,一般不依賴于證據(jù)。 (2)與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。索賠答復(fù)程序與（ 3）、（ 4）規(guī)定相同。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。 12 司法解釋第 6 條 規(guī)定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應(yīng)加強月工程量報表申報和確認工作。 在約定期限內(nèi)深入研究獲得簽證確認和成功 索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法。 第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效： （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名 義的； （三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工 程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。 當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 第九條發(fā)包人具有下列情形 之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任： （一）提供的設(shè)計有缺陷； （二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)； （三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。 第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 第十七條當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照 14 中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。 第二十二條當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。 第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法 分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 附 件二： 回顧與展望 －－寫在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際 作者 馮小光 一、取得的成績 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）自 2021 年 1 月 1 日起施行，迄今已有 3 年余。建筑業(yè)快速發(fā)展的同時也出現(xiàn)了一些問題，像拖欠工程款和農(nóng)民工工資，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷和施工安全隱患等。存在的上述問題是事物發(fā)展中出現(xiàn)的正常現(xiàn)象，分析和解決問題將是我們今后工作的重點和動力。 展望未來，應(yīng)當(dāng)看到，人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件還有很多事情急需做好，特別是要進一步配合黨和國家的中心任務(wù)和針對建筑市場采取的專項整治措施，從講政治，講大局，講穩(wěn)定的高度審理好此類案件；為黨中央、國務(wù)院、全國人大倡導(dǎo)的規(guī)范整頓建筑市場，制止拖欠工程款和保護農(nóng)民工利益的階段性政治任務(wù)提供了強有力的司法保障。 具體講，執(zhí)行《 解釋》成績卓著，體現(xiàn)在： （一）規(guī)范了執(zhí)法行為，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度。存在這些現(xiàn)象，主要不是人民法院或者法官疏于執(zhí)法造成的，而是由于缺乏明確具體的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)造成的。有些業(yè)內(nèi)普遍認可，建筑企業(yè)習(xí)以為常的作法，實際屬違法、違規(guī)行為，像轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)、“黑白合同”等。從《解釋》頒布實施 3 年來的審判實踐看，執(zhí)法情況平穩(wěn)，未出現(xiàn)重大爭議，法院內(nèi)部和與施工合同利益相關(guān)各行業(yè)及社會公眾反映良好，基本達到了制訂《解釋》的預(yù)期目的，對此，我們感到欣慰。為此，國家權(quán)力部門加大了規(guī)范整頓建筑市場秩序的力度，取得了明顯的成效。 從司法審判的角度看，建筑業(yè)與他行業(yè)相比較而言違法、違規(guī)的現(xiàn)象更普遍、更嚴(yán)重，除全國人大常委會決議所指出的違法、違規(guī)的表現(xiàn)形式外，還表現(xiàn)為：建筑市場上大量存在著拖欠工程款（包括專業(yè)分包、勞務(wù)分包工程款、材料供應(yīng)款）、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用有資質(zhì)的單位名義承攬工程、擅自使用未經(jīng)驗收的建筑工程、違反《招標(biāo)投標(biāo)法》 規(guī)定從事不正當(dāng)競爭行為、違反國家標(biāo)準(zhǔn)化法律的強制性規(guī)定，以次充好，降低建材質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。應(yīng)當(dāng)說，《解釋》的頒布實施就是講政治的具體體現(xiàn)，就是有所作為的表現(xiàn)形式之一。第 21 條對“黑白合同”作出界定，意在以規(guī)范性文件形式幫助法官甄別“黑白合同”。第 20 條對發(fā)包人拖延不審價的情況下，按照合同 約定直接認可施工人報價的規(guī)定本身就是對發(fā)包人拖延審