【正文】 的確定建設工程施工合同糾紛案件當事人可能會涉及到發(fā)包人、承包人、分包人、轉包人、實際施工人、掛靠施工人、被掛靠單位等多個主體。具體地說，質量瑕疵擔保責任的主要內容有：①工程應當符合合同約定和施工設計圖紙的有關要求，當事人沒有約定，應當符合國家頒發(fā)的有關質量標準，不符合約定或法定標準的，發(fā)包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或者返工、改建。也就是按期完工并交付工程，這是承包人最主要的合同義務。”關于優(yōu)先受償權的問題，在后面還將作為專門問題講解。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程?！逗贤ā返诙侔耸l規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。一般有以下四項義務：（1）做好施工前的準備工作。（二）建設工程施工合同的內容及當事人的主要權利義務合同的內容。例如，未經立項，沒有計劃任務書，就不能簽訂勘察設計合同；沒有完成勘察設計工作，就不能簽訂建設施工合同。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主,對工程建設的各個環(huán)節(jié)都進行嚴格管制。只有經過批準的持有相應資質證書的勘察、設計、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質等級許可的范圍內承攬工程,成為建設工程合同的主體。一、建設工程施工合同的基本問題（一）建設工程施工合同的概念和特征《合同法》第269條對建設工程合同下的定義是：“承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程監(jiān)理合同屬于委托合同范疇，一般不作為建設工程合同糾紛處理。這是建設工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。（3）國家管理的特殊性。工程的建設受到國家整體建設規(guī)劃等限制。但是,實踐中存在未采用書面形式訂立建設工程合同,但當事人已經開始履行,如何確定其效力呢？根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十六條的規(guī)定,法律、行政法規(guī)規(guī)定應當采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式,但一方已經履行主要義務,對方業(yè)已接受的,認為該合同成立。施工合同中，建設單位為發(fā)包人一方，施工(包括裝飾裝修)單位為承包人一方。如陽光城公司與淮南五建合資合作建房糾紛案件?！逗贤ā返诙倨呤藯l規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽前，承包人應當通知發(fā)包人檢查?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。承包人應當按照合同的約定，及時向發(fā)包人提供施工進度報告表、施工平面設計圖等；在隱蔽工程隱蔽前及時通知發(fā)包人檢查；在施工過程中按照約定向發(fā)包人提供月份作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告等。（4）對工程質量瑕疵負擔保責任。”根據(jù)國務院《建設工程質量管理條例》第四十條規(guī)定，“在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：(一)基礎設施工程、是和主體結構工程，為該設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；(三)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖、供冷期；(四)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。合同一經轉讓（轉包），承包人即退出承包合同關系，受讓人（實際施工人）取得原合同當事人的法律地位，其起訴索要工程款，應當直接起訴發(fā)包人；與此相對應，發(fā)包人因工程質量問題應直接起訴實際施工人?！逗贤ǎń忉尪返?4條是關于導致合同無效的“強制性”規(guī)定的解釋：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定在否定性識別上，首先，從強制性規(guī)定的立法目的進行判斷，若目的是為了實現(xiàn)管理的需要而設置，并非針對行為內容本身，則不屬于效力性強制性規(guī)定，比如《城市房地產管理法》第54條有關租賃合同應簽訂書面合同的規(guī)定。一般是同時符合上述情形的，才認定為掛靠經營。轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的工程建設任務全部轉讓給第三人建設。而在轉包情況下，原合同不受轉包合同的影響，當事人之間實際上形成了兩個合同關系?！睋?jù)此，承包人沒有承攬建設工程的資質，但具有勞務分包資質的，應認定涉案建筑勞務分包合同有效。如果合同約定的是包工包料，則一般應當認定為建設工程施工分包合同，因為建筑勞務分包合同主要內容是提供勞務并獲取勞動報酬。其理由主要有兩點：一是對于“三無”工程，立法禁止的是對土地的使用，而非否定施工合同的效力；二是建設審批手續(xù)屬于行政許可的范疇，其目的是通過行政許可環(huán)節(jié)的審批保證建設行為的合法性，未取得相關建設審批手續(xù)，則施工人不能進行施工，但這屬于合同履行范疇，即法律上的履行不能，并非當然影響合同效力，施工人在未取得建設審批手續(xù)的情況下進行施工，其行為構成非法建設，會受到行政制裁，但不能以此認定合同無效。審判實踐中，正確理解和適用《暫行意見》的上述規(guī)定，應當注意以下二點：發(fā)包人在案件一審審理終結前未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證的，應當認定合同無效。認定“實質性內容不一致”，可以從另行簽訂合同的時間、另行簽訂的合同是否對備案合同的主要權利義務作了重大變更、變更的目的是否屬串通投標損害其他投標人的利益等方面進行綜合審查判斷。在對這個問題的認識上，最高法院的意見是該承諾無效。如不屬必須招投標的工程，當事人能舉證證明哪一份合同是雙方的真實意思表示或實際履行的合同，則以該份合同約定作為確定工程價款的依據(jù)。建筑材料差價的調整建設工程施工合同的履行一般都需要一個相對較長的時間，在合同履行過程中往往會遇到建筑材料價格大幅上漲的情況，在此情況下，如合同約定的是固定價或材料包干價，則應當考慮適用情勢變更原則，賦予承包人變更合同、請求相應增加工程價款的權利，以平衡當事人之間的利益，體現(xiàn)公平的民事活動基本原則。大家注意，情勢變更原則的適用有以下幾項條件：應有情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生了變化；該變化必須為當事人所不能預見?！痹趯徟袑嵺`中把握此條規(guī)定，需要注意以下三點：當事人在合同中明確約定對建材差價在工程結算時予以調整的，一律按合同約定進行調整；明確約定不予調整的，則一般不予調整，除非不予調整將導致合同顯失公平。有的案件當事人提出應適用建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條第1款第2項“發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。理由主要是：合同雖無效，但當事人雙方對工程價款的約定是雙方的真實意思表示，如不按照約定來結算工程價款，不符合誠實信用的民法基本原則；如不按照合同約定結算工程價款，承包方就會依據(jù)無效合同取得合同之外的不正當利益，從而容易導致承包方惡意主張合同無效；如不按照合同約定結算工程價款，勢必要進行造價鑒定，增加訴訟成本，有違訴訟經濟的原則。筆者認為，在這種情況下，除非實際施工人能舉證證明非法轉包人、違法分包人與發(fā)包人之間的結算結果明顯損害了其合法權益，則可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)非法轉包人、違法分包人與發(fā)包人之間的合同及相關簽證對工程價款進行鑒定，并將鑒定結論作為實際施工人與非法轉包人、違法分包人之間的結算依據(jù)。對此，要分別作出認定和處理。如果承包方不能舉證證明其提出過工期順延的要求，且發(fā)包人遲延支付工程款情節(jié)較輕并不必然導致工程進度延誤的，則不認定承包方享有工期順延權。同時，發(fā)包人因其過錯造成承包人停工、窩工等損失的，仍應承擔相應的賠償責任。對此，《合同法解釋（二）》有規(guī)定，大家注意學習和理解。在施工中，承包人所墊付的資金已實際物化到建設工程價值中，為承包人的實際支出，如墊資款不享有優(yōu)先受償權，則不利于保護承包人的合法權益，對承包人不公平。第五、優(yōu)先受償權的行使不受合同效力的影響。第 15 頁 共 15 頁。第六、分包人或實際施工人有條件地享有優(yōu)先受償權。第三，優(yōu)先受償權的行使應以竣工之日起算，而非竣工驗收合格之日。應當說，最高人民法院的上述批復解決了審判實踐中的主要問題。四是發(fā)包人擅自使用未竣工驗收的工程，承包人仍應依照合同約定承擔工程保修義務和責任。發(fā)包方未按合同約定提供原材料、設備、場地、技術資料，承包方未按合同約定辦理工期順延簽證，承包方在訴訟中主張工期順延權的，一般應予支持。工期延誤違約責任的認定如工程未能在合同約定的期限內竣工，發(fā)包方會要求承包方承擔工期違約責任，承包方會要求發(fā)包方賠償其停工、窩工損失。二是被掛靠單位未經掛靠施工人同意，擅自與發(fā)包人進行了工程價款結算，掛靠施工人不予認可，起訴要求被掛靠單位承擔責任的，如何處理？我們認為，如掛靠施工人與被掛靠單位對雙方之間的結算有具體約定的，按照雙方約定處理；如無具體約定，掛靠施工人能舉證證明被掛靠單位與發(fā)包人之間的結算明顯損害其合法權益的，應對工程造價依據(jù)合同進行鑒定，并依據(jù)鑒定結論判令被掛靠單位承擔相應的責任。筆者認為，在審判實踐中適用《司法解釋》第2條規(guī)定來確定工程價款，還要注意三點：一是工程即使未竣工，但只要已施工部分經驗收合格或經修復合格的，都應參照合同約定來結算工程價款，如果依照合同無法直接計算出工程價款的，在進行造價鑒定時也應參照合同的約定。由于現(xiàn)實中承包人提交的決算價，一般都遠遠高于發(fā)包人核算的結算價，如果輕易地否定發(fā)包人的審核權，那么對發(fā)包人是極不公平的，換言之，只有在當事人對審核權的放棄有明確約定且條件成就的情況下，才能否定其審核權。當事人在合同中對建材差價部分如何承擔未予約定或約定不明的，可參照施工地的建設行政主管部門或行業(yè)協(xié)會關于處理建材差價問題的具體意見來處理。情勢變更原則對當事人的效力主要是變更合同或解除合同。5月13日施行的《合同法（解釋二）》第26條對情勢變更原則作出規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可