【正文】 用各典型契約④鄭玉波：純無名契約——類推適用；混合契約——依性質(zhì)分別準(zhǔn)用有名契約⑤曾隆興之判斷順序：當(dāng)事人意思——法律規(guī)定——習(xí)慣——法理——形成判例*最終可能還是訴諸法感我國法的規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”（合同法124條）。是否存在不一致的情形？（210條：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。五、一時性合同；繼續(xù)性合同一時性合同：一次給付就使合同內(nèi)容實現(xiàn)的合同（包括分期給付），時間因素對合同的內(nèi)容和范圍沒有影響。預(yù)約的效力是一方當(dāng)事人可請求對方履行訂立本約的義務(wù)。②問題在于受益人做出接受的意思表示后，債務(wù)人不履行，債權(quán)人是否仍然有損害賠償請求權(quán)？③當(dāng)事人的善意、惡意、有無過失方面，從要約人（甲）的方面考慮，這與代理是相同的。第一節(jié) 通過要約與承諾成立合同此時的合同，可以定義為按照一方當(dāng)事人的要約與另一方當(dāng)事人的承諾的合意而成立的法律行為。隨著交易手段的發(fā)展，恐怕這樣的規(guī)定在現(xiàn)時很難成立，例如合同法152：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”（公眾要約）；再如漢口路上小吃店里的辣椒醬。雇傭合同中，被雇傭者的個人品質(zhì)十分重要，至少見過面才能確定。但考慮到意思表示并不需要表示意思，不需要有響應(yīng)要約的意思即能成立合同。要約的效力內(nèi)容——拘束力（德國、瑞士、斯堪的納維亞的說法）①形式拘束力：要約一旦生效，要約人不能隨意撤銷。對話要約在對話中隨時可以撤銷。問題的關(guān)鍵在于要約生效之后，要約人的情況變化對其有什么樣的影響。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。第二節(jié) 擬制要約與承諾的合同成立將要約和承諾視為合同訂立的唯一方式是錯誤的；在現(xiàn)實的許多場合下，要求明確區(qū)分兩者是不可能也是不現(xiàn)實的。如向要約人發(fā)貨；而意思實現(xiàn)則并非針對要約人，如賓館應(yīng)客人要求而預(yù)留房間。老板主張不存在勞動合同而拒絕支付報酬。通過侵權(quán)法上的過失相抵、部分因果關(guān)系、部分的責(zé)任論等，也有解決的可能。有時不當(dāng)?shù)美伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。*公證遺囑問題四、欠缺形式要件的合同效力大陸法系通常將這樣的合同規(guī)定為無效，因為形式要件既然一般是為了保護(hù)特定的當(dāng)事人，那就讓其免除對抗請求的負(fù)擔(dān)。④對36條應(yīng)采取限縮解釋，如果形式涉及公共利益，履行行為也可能無法使合同生效。 當(dāng)然，格式條款的缺陷十分明顯。合同法規(guī)定了使用人的義務(wù)（指示和知悉可能性）39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 “禁止自帶酒水”？ 五、格式條款的解釋①客觀解釋：約款為了使多數(shù)契約統(tǒng)一處理的法技術(shù)，因此無視個別契約的成立與當(dāng)事人的內(nèi)心意向、偶發(fā)的個別的特殊利益，所以要求進(jìn)行客觀的解釋。（不明確準(zhǔn)則）第四章 締約過失責(zé)任 第一節(jié) 概述 一、概念：在合同締結(jié)過程中，由于一方當(dāng)事人的過失導(dǎo)致對方的損害的場合，其將承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。關(guān)于其基本的發(fā)展軌跡，可參照齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究》，法律出版社，44頁下。B、責(zé)任內(nèi)容：此時賠償信賴?yán)?，具體而言，是相對方因信賴而支出的費用。最著名的莫過于1911年德國“地氈卷案”：顧客A到商店甲購買地氈，在店員C的幫助下進(jìn)行挑選?！斑@是因為百貨商場的裝潢也在實現(xiàn)與這些人的溝通，并興許在以后引起買受行動。B、相對人過失的場合：相對人不知無效的情況，是因為其過失時，是否要承認(rèn)締約過失？免責(zé)肯定說：合理信賴的不存在。一年后，X的干洗店歇業(yè)。②消極行為型——情報提供義務(wù)要對當(dāng)事人一方課以情報提供義務(wù)，要從以下兩方面考慮。一、基本立場于德國法類似，合同法采取的是“權(quán)利43條規(guī)定的義務(wù)在合同消滅之后仍然存在，而締約過失主要存在于締約階段，因此兩者無法統(tǒng)一。（5）違反保護(hù)義務(wù)當(dāng)事人有過錯42條要求當(dāng)事人惡意、故意，顯然要求當(dāng)事人存在主觀上的過錯。履行利益：在締約之際，未盡通知、說明義務(wù)等而導(dǎo)致對方受到損失時，賠償范圍包括如果合同有效，當(dāng)事人可以獲得的利益。 n 但舊判決在德國法學(xué)家的頭腦中根深蒂固。 n 或許，締約過失的引進(jìn)帶有很大的盲目性，它的功能在中國不具有“獨自性”。發(fā)生于合同未履行或未完全履行時，即合同處于履行階段，此時的不履行尚未構(gòu)成完全意義上的違約，因此，雙務(wù)合同的履行抗辯權(quán)并不是對違約的抗辯權(quán)，也不是違約救濟(jì)權(quán)。*對原始不能的處理，現(xiàn)在有了不同的方式。97條，合同解除的，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。（1）不動產(chǎn)買賣①當(dāng)事人的義務(wù)賣方的義務(wù)是交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)，賣方的義務(wù)是支付價款，價款的對待給付是移轉(zhuǎn)所有權(quán)。①明文規(guī)定的場合190條：贈與可以附義務(wù)。合同的履行沒有先后順序？所謂的“同時”，指的是基于對價關(guān)系，給付之間的對等性。四、效果在訴訟中，同時履行的主張效果，因相對人的請求而異。理由：權(quán)利的保護(hù)可以被放棄，是否行使屬于權(quán)利人的意思。三、我國法的要件雙務(wù)合同有先履行的合意先履行的債務(wù)人有無法獲得對價的擔(dān)心（1）判斷要素①對待給付的重要性：對待給付越重要，無法獲得對待給付的擔(dān)憂就越應(yīng)當(dāng)受到重視。此時，無法獲得對價的擔(dān)憂已經(jīng)被“治愈”了。存在之狀態(tài)，不論系積極的或消極的、法律的或事實的、一時的或永久的，均非所問。D、法律制度說 認(rèn)為是對于無辜的當(dāng)事人在遇到無法遇見的情事變化時，并承受不公平的結(jié)果時，給予法律上救濟(jì)的制度。A、相對人能否拒絕變更合同的請求？否定說：從維持合同的角度出發(fā)肯定說：從合同自由的角度出發(fā)B、變更內(nèi)容的確定法院合理地變更，不限于當(dāng)事人主張的范圍。（1）變更請求的相對人違反義務(wù)相對人拒絕再交涉的場合，變更請求人的變更請求應(yīng)該得到承認(rèn)。第63章 合同法的任意規(guī)定為了補充當(dāng)事人的意思，使合同能得到順利的履行，合同法有一些履行方面的任意規(guī)定。（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。學(xué)說上的三分法，“雖然可以很好地套用在買賣等財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)型合同的債務(wù)不履行上，可對委任等服務(wù)提供型合同就未必是充分的。過失與違反誠信的事由（3）債務(wù)不履行的違法性——債務(wù)人沒有使不履行正當(dāng)化的事由，例如同時履行抗辯等。（1）期限利益：債務(wù)人在期限到來前可不履行債務(wù)；期限利益主要是為債務(wù)人考慮的。二、任意規(guī)定合同法62（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（2）目的無法實現(xiàn)，以社會上通常的判斷為準(zhǔn)。*再交涉義務(wù)論再交涉義務(wù)的理論基礎(chǔ)有理論認(rèn)為，出于對私法自治的尊重，以及他律解決的困難，提倡當(dāng)事人之間存在再交涉的義務(wù)。第二節(jié) 類型與效果一、基本類型通常有三種基本類型經(jīng)濟(jì)的不能：由于戰(zhàn)爭、災(zāi)害等，使一方當(dāng)事人的履行變得十分困難。C、行為基礎(chǔ)說 德國⑴“情事”：指合同成立后出現(xiàn)的不可預(yù)見的情況； “變更”：是指“合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常變動。如果這些情形出現(xiàn)在合同締結(jié)時，如何處理？①合意瑕疵說：通過欺詐、錯誤等制度加以解決。*問題在于，如果相對人提出履行請求，法院判決同時履行，則相對人的期限利益喪失。*債務(wù)人能否提出請求相對人履行？債務(wù)人不行使同時履行抗辯權(quán)（1）相對人的履行請求債務(wù)人沒有行使抗辯權(quán)，相對人的履行請求就應(yīng)該被許可。問題在于，如果相對人不完全履行的場合，是否以及如何行使同時履行抗辯權(quán)。B、因欺詐、脅迫被撤銷合同被撤銷后，雙方也負(fù)有回復(fù)原狀的義務(wù)。②委托人的支付報酬義務(wù)是在受托人完成委托事務(wù)后，因此不成立同時履行抗辯。區(qū)別在于，同時履行抗辯在當(dāng)事人之間被承認(rèn)；而留置權(quán)作為物權(quán)，可以對第三人主張。是否這樣處理，屬于危險負(fù)擔(dān)的問題。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。此權(quán)利基于雙務(wù)合同的特性：雙方的給付互為前提。 n 合同法58條　合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。*此時，完全可以適用侵權(quán)法加以解決。德國法規(guī)定，意思表示的無效給相對人造成損害的，表意人的賠償以履行利益為限。（2）違反保密義務(wù)（3）惡意磋商。有學(xué)者認(rèn)為42條是有關(guān)締約過失的一般條款，有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)將締約過失的情形限制在42條的范圍之內(nèi)，理由是體系上的。因此，締約過失的責(zé)任基礎(chǔ)會有不同的認(rèn)識，而其各種情況的差異很大，統(tǒng)一把握的難度顯而易見。根據(jù)誠信原則，當(dāng)事人在締約時產(chǎn)生了緊密的關(guān)系，情報提供義務(wù)是以誠信原則為基礎(chǔ)的。X看到Y(jié)張貼的干洗加盟店征集廣告，于是到Y(jié)處打聽有關(guān)的消息。合同效力 原始不能，合同無效。但設(shè)想以下情況：上述事例中，顧客A只是到商店來看看，根本沒有打算購買。A、責(zé)任依據(jù)：契約，不僅因為當(dāng)事人合意而成立，之前當(dāng)事人之間存在著共同體的關(guān)系。中國法民法通則沒有該制度，合同法采納了締約過失理論。法益指向型”德國法傳統(tǒng)上：合同有效——履行利益；合同無效——恢復(fù)原狀；在此框架下，無過失的相對人因有過失者的行為而導(dǎo)致的損害無法請求賠償，這是不妥當(dāng)?shù)?；對于由于過失導(dǎo)致的合同不成立或無效，德國侵權(quán)行為法也無能為力；1861年，耶林提出“合同無效——信賴?yán)妗钡哪Ｊ?，作為第三種責(zé)任類型；Canaris也是在信賴原理基礎(chǔ)上考慮這個問題；該理論在德國民法典中得到了體現(xiàn)，在意思表示無效即“作成者不利的原則”，但該原則不適用于沒有多義的場合。合同法僅規(guī)定提供方對免責(zé)條款的說明義務(wù)，并不充分。合同法規(guī)定的是“提供格式條款的一方”，指的是具體情形，因此是使用人。*AGB的定義：“為眾多合同實現(xiàn)擬定的，使用人在訂立合同時向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出的合同?！雹贂系挠^點認(rèn)為，根據(jù)36條的反對解釋，欠缺形式要件的合同不成立。分別是出于什么樣的功能需求 還存在通過行為來表現(xiàn)的合同。由于不當(dāng)?shù)美€要證明善意/惡意等，因此為了方便地說明，采取事實合同關(guān)系是可以的。當(dāng)然，多數(shù)場合可以通過認(rèn)定當(dāng)事人的默示締約意思來擬制合同成立。一、事實合同關(guān)系理論特定的合同類型可以基于事實上的現(xiàn)象而成立，這被稱為“事實的合同關(guān)系”理論；德國學(xué)者Haupt首倡，試圖要說明合同成立的另外一種途徑。 與一般的要約承諾相比有什么明顯區(qū)別？ 合同成立的時間：后到達(dá)的要約生效時間。 主要有兩種形式： 履行行為與占有行為或使用行為。簽訂確認(rèn)書時合同成立。法國法上的判例認(rèn)為，即使承諾在郵寄過程中丟失，承諾也有效。德國判例，同樣的沉默原則上被認(rèn)為是拒絕。二、承諾：承諾是受要約人同意要約的意思表示（21條）（一）構(gòu)成要件承諾應(yīng)由受要約人（承諾人）作出承諾人在發(fā)出承諾之前死亡的，其繼承人能否繼承承諾人的地位？考慮要約的內(nèi)容多大程度上具有個人性，另外是否具有人身信賴。*并非強(qiáng)制性規(guī)定，只是在以上情況下，撤銷將使要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。17條：要約可以撤回。（五）要約的效力生效時間①發(fā)信主義與到達(dá)主義英美法上對于郵寄要約采取發(fā)出即生效的做法，稱發(fā)信主義；若認(rèn)為要約到達(dá)受要約人才生效，則為到達(dá)主義，大陸法系多采該規(guī)則；但并非要求受要約人實際控制或了解，只要到達(dá)其控制范圍即可。某意思表示究竟是要約還是要約邀請，聽說過誰為此打官司嗎？（三）幾種情形自動售貨機(jī)被認(rèn)為是要約，投入錢幣的行為就是對要約的同意（承諾）。（二）要約邀請（要約引誘、邀約）要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。（一）要約的構(gòu)成要件要約的確定性要約必須明確地具體說明交易條件；但并非須完全確定，若是一個清醒的相對人可以根據(jù)交易習(xí)慣或雙方當(dāng)事人的以往經(jīng)驗確定交易條件，那就可以被認(rèn)為是確定的?！侗ｋU法》第49 條規(guī)定：保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三人造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。理論依據(jù)：(1) 承諾說(2) 代理說(3) 繼受說(4) 直接取得說：該說又分為契約說、單獨行為說和共同行為說契約說認(rèn)為第三人基于第三人利益合同,直接取得獨立之權(quán)利，不以承諾、繼受為必要。*重復(fù)合同關(guān)系：固定電話（月租加計量收費）*考慮一下，電話的月租費的對價是什么？（為什么收月租？）區(qū)別：①合同消滅的溯及力：前者有，后者無；②繼續(xù)性合同中，一旦出現(xiàn)合同存在的基礎(chǔ)關(guān)系（信賴關(guān)系）消滅，則合同中止六、預(yù)約；本約預(yù)約：約定將來訂立一定契約的契約；本約：履行預(yù)約而訂立的契約。因此，有認(rèn)為鑒于擔(dān)保的存在及交易安全，要物性應(yīng)該予以緩和，甚至消除。三、有償合同；無償合同有償合同：當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失互為對價的契約；無償合同：僅有一方當(dāng)事人付出經(jīng)濟(jì)代價的契約。有名合同的識別①類型觀察法民法就契約類型并未真的將之定義化，事實上僅將之當(dāng)成類型加以規(guī)范而已。履行強(qiáng)制債法總則債務(wù)不履行的責(zé)任一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約分則免責(zé)事由履行清償一般規(guī)則債法總則特別規(guī)則契約