【正文】 履行不能（3）期限利益的喪失：債務人失去信用時，期限利益喪失。②通常標準：同類標的物在市場上的中等品質。三、遲延履行與情事變更若債務人陷于遲延履行，能否主張情事變更？肯定說：以損害賠償責任為限。（2）阻卻要件交涉力明顯差異變更的迫切性——例如合同的標的物是不易保存的。目的實現(xiàn)不能：情事的變更，使合同的目的無法實現(xiàn)，即使得到對待給付也是如此。認為，法律行為的基礎，不是要件，也不是意思表示，而是對于該意思表示基礎之一種觀念。⑵要件：出現(xiàn)了情事變更情事變更出現(xiàn)在債成立之后當事人事先無法預料，且不可歸責于當事人此時若債務履行，一方當事人會受明顯損害，達到顯失公平的程度二、制度基礎（一）通常的學說A、約款說 a、前提說 “謂前提者，乃當事人意思表示之附款，而尚未至條件之程度也。阻卻要件：對方提供適當擔保時，應當恢復履行。（1）義務違反說①當事人負有維持對對待給付的信賴的義務；②違反了該義務，即使履行期到來，也可以拒絕履行。A、存在效果說——遲延責任的不發(fā)生；抵銷的禁止。合同法采用的是“相應”的用語。同樣，得利的占有是由于侵權行為而發(fā)生，因此留置權也不適用。（3）繼續(xù)供給合同一般而言，買受人本期的給付與出賣人下期的供給之間，成立同時履行的關系。從字面上看，不限于同一雙務合同，但通說認為應限于同一雙務合同。（1）相對人可能的請求權：履行請求；債務不履行的損害賠償請求；解除合同后請求回復原狀。合同的雙務性意味著雙方的給付具有對待給付的意義——一方的負擔給付義務就是為了讓對方負擔對待給付的義務（有因性）。是法律賦予一方當事人的自助權，其行使不需要借助于對方的意思表示，也不必經過訴訟或仲裁程序，只要符合法定的條件，當事人就可自行行使。 體系的混亂 n 現(xiàn)在出現(xiàn)了任意擴大締約過失范疇的傾向。 n 但學者認為，從歐洲共同的角度看，“地氈卷案”所體現(xiàn)的傾向是誤導。在具體的場合，多數(shù)不限于履行利益。（4）中斷締約。由學者認為可以把兩者統(tǒng)一到締約過失制度之下。第四十三條　當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩、不實表示的危險性：做出了不實表示，相對人錯誤決定的危險性就高。于是，X與Y締結合同，交納了開業(yè)許可資金5萬元，同時每月將上繳營業(yè)額的3%作為廣告贊助費用。①責任基礎——誠信原則論合同締結之際，根據(jù)誠信原則，要負擔防止合同無效給相對人帶來損害的義務。因此，此后的判決理由傾向于承認一種“法定”，并非來源于合同本身的責任。*請同學們注意以上三種理論與合同制度的基本原理之間的關系。第二節(jié) 締約過失的理論類型一、契約非締結型（一）交涉破裂型——契約交涉的不當破裂問題點：如果承認責任的存在，可能與合同法的基本原則相抵觸①與合意原理的抵觸②與締約自由的抵觸責任的基礎①自由的界限——誠信原則當事人根據(jù)誠信原則負有防止對方人身及財產受到侵害的義務。 2002年債法改革，德國法將締約過失明文化。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。②知悉的可能性相對人在作出合理期待的努力后能理解格式條款的內容；可期待的方式：取決于相對人及合同的特質*提供較低價格商品或服務的合同，格式條款應簡明，否則不可合理期待顧客知悉其內容四、格式條款的無效40條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。各地都有相應的法規(guī)和規(guī)章，有的還建立了格式合同的備案制度。*“貨比三家”——但在商品提供者數(shù)量十分龐大的情況下，調查成本可想而知。②因此，欠缺形式要件的合同，可以認為無效。三、設定形式要件的理由形式要件主要是書面形式，要考慮到采取形式要件的代價：紙張和印刷的費用；應被保護的當事人在理解文本方面往往是缺乏能力或技巧的；書面形式也并不能從根本上消除能力上的差距——家長式的保護未必起到溫情脈脈的效果公證形式 公證需要一定時間去完成，恰好給予當事人更多考慮的機會——警示功能的實現(xiàn)； 另外，在制度上需要公證人作為專家，觀察當事人的意圖。問題是為什么法律行為的理論不適用？ 第四節(jié) 合同的形式一、沿革羅馬法十分看重形式的重要性，以形式作為約束力的來源；近代法則強調意思自治，在形式方面也注重自由；目前，在特定的領域，如消費者保護方面，出現(xiàn)了形式強制，甚至規(guī)定了非常具體的要求，如德國對保險合同的字體都做了規(guī)定。此時應按照不當?shù)美麃硖幚怼６?、現(xiàn)代意義對于基于社會接觸的事實合同①對于締約過失，作為合同還是侵權行為法的內容，本身就是一個問題，并非一定要作為合同處理。某天發(fā)生了交通事故，導致鄰居的受傷，其要求A承擔賠償責任。德國通說，無論哪一種，都需要有承諾意思，不需要表示意思，行為人此時須具有行為能力。當事人另有約定的，按照其約定。實際上就是意思表示的形式，這里不多闡釋。承諾期限（1）要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。合同法作了變通，30條規(guī)定：承諾的內容應當與要約的內容一致。不到達，遲延到達的風險撤回的可能發(fā)信主義即使不到達，意思表示也生效發(fā)信即生效，不能撤回到達主義不到達或遲延的情況下，意思表示不生效到達才生效，發(fā)出人在到達前都有撤回的可能（七）要約的失效20條規(guī)定了四種情形：拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內容作出實質性變更。撤銷①要約生效之后，要約人使其失去效力。②合同法采到達主義16條：要約到達受要約人時生效。問題在于若有人不知道懸賞而從事了行為，應該怎么辦。（15條）[III1] 畢業(yè)生到人才市場找工作，有單位貼出告示：“聘法務一名，大學本科，待遇從優(yōu)”。在沒有說明的情況下，取決于（一個理性的）受要約人的理解（客觀解釋）。第三章 合同的成立本章主要考察合同的成立。共同行為說采與單獨行為說相同的一方行為之見解，但認為第三人的權利來自合同當事人作為一方的共同行為。代物清償?shù)念A約，針對中小客戶是相當有效的?！?10條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。另外，在瑕疵擔保方面也存在差異。②應斟酌當事人的締約目的*不同的類型會有不同的法律適用，從而在效果上產生差異——買賣與加工承攬無名合同法律適用問題：①吸收說：主要因素是典型契約時，為典型契約吸收。當事人消滅契約分則第二章 合同的類型契約的歸類有雙重意義：其一，某類契約可能會有一些特殊的效力要件，此外，可確定是否適用補充當事人約定之法律規(guī)范。合同正義是另一種意義上的合同自由？注重程序的特點決定了合同正義建立在意思自由的基礎上，是為了實現(xiàn)真正的決定自由。例如藥品的限價將可能導致藥廠新瓶裝舊酒，換了品名和包裝，高價上市；不然，就減少甚至停止受限藥品的生產，轉向其他高利潤產品。③選擇相對人的自由可以想象的受限場合——壟斷④形式自由近代之前，形式的要求是作為保留證據(jù)的需要而存在的；近代民法以意思為基礎的構成，原則上不要求特定的形式，基于特定契約類型的形式要求為例外?，F(xiàn)代合同法的重要特征，就是利用一般條款推導出古典合同法所無法導出的合同責任。二、契約法的全貌（不僅僅指現(xiàn)行合同法）◆契約法的體系◆契約與關聯(lián)制度◆契約爭議的解決三、合同法的功能：規(guī)范財產的流轉，決定財產轉移屬于正常情形還是不當?shù)美?。a. 傳統(tǒng)的民法理論認為：“債權本身不具有社會公示性，為維護社會交易活動及競爭秩序”不支持第三人侵害債權的理論。合同相對性的內涵①主體：合同的權利義務發(fā)生在特定的主體之間。另外，臺灣法上，婚約具有約束力，違約者須就相對方的損害負賠償責任?！崩碛善跫s所涉及的主要是利己主義的精心策劃，而不是情感的、非理性的以及自發(fā)性的關系。二、合同約束力的根據(jù)基于自的身意思而被約束——私法自治（意思自治）前者是德國法上的觀念，后者則為法國法所使用，強調從意思中尋找行為效力的依據(jù)。*現(xiàn)在也有人反對這樣的分類，認為沒有什么特別的意義。（這是意思主義的定義，還是表示主義的？）——很顯然，這是依據(jù)法律行為論的定義，是將契約作為法律行為的下位概念而產生的，而法律行為論中的眾多規(guī)則主要適用于契約領域?？舜模骸稓W洲合同法》（上卷），周海忠等譯，法律出版社，2001年第1版。阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年第1版。*有關契約概念的源流：羅馬法，中世紀，以及德國法，尤其是自然法對此的影響，可參見徐滌宇的文章。③立足于繼受法的歷史，這兩個詞匯的法律意義可能并不完全是漢語自有的。約束力的基礎——合意A有一件古代玉器，B請求A說：“請將那件玉器以10萬元賣給我吧”。此外，那些在道德上雖然應當遵守，但并不需要以法院強制力協(xié)助履行的約定，就不是法律上的契約，如戀人之間的約會。（海誓山盟的不可靠）四、合同的基本特性：相對性（這是債總的內容）涵義：指合同關系和合同的拘束力主要發(fā)生在特定的合同當事人之間，原則上只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，合同當事人不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。②內容：第三人不能主張合同上的權利； 一方的權利就是另一方的義務。b. 現(xiàn)在學說認為，第三人“故意”——有直接損害他人債權是目的，妨礙債務人履行債務，才能構成第三人侵害債權，主要有以下三種方式：引誘違約；侵害債權標的；侵害債務人（關于要件的構成存在較大爭議）合同法草案125條：第三人明知當事人之間的債權債務關系，采用不正當手段，故意阻止債務人履行義務，侵害債權人權利的，應當向債權人承擔損害賠償責任。合同法也被設計用以防止某些類型的損害，特別是經濟性的損害，或至少去賠償那些遭受損害的人。第三節(jié) 契約法的基本理念一、 契約自由私法自治在契約領域的體現(xiàn)，這意味著將合同自由視為私法自治的下位概念。⑤變更、解除合同自由⑥選擇裁判自由*以上原則有幾個是基于反封建的立場，有幾個是基于契約的技術考量？合同自由原則的基礎性判斷：完全的自由競爭①當事人地位平等性②當事人地位交換性介入的必要性與方式①民事主體平等性與互換性的喪失經濟實力的懸殊，使法律行為的當事人在兩個方面產生極大的差異：談判能力與信息收集能力。④即使在自由競爭的階段，為了公益事業(yè)和公益性職業(yè)對合同自由加以限制也是必要的。任意性的合同法規(guī)范具有很強的程序性質（例如當事人可以就合同缺漏進行協(xié)商）；相對于實質公正，形式的合同自由具有優(yōu)先性。一、有名合同；無名合同有名合同：法律設有規(guī)范，并賦予一定名稱的合同。②結合說：把契約要素抽出，看何種要素符合典型契約而結合適用。通常情況，有償合同與雙務合同一致；無償合同與單務合同一致?！笨梢哉J為，將交付行為視為生效要件是對合同要物性的緩和。當然，該預約可能違反了公序良俗。（5）雙合同理論（6）無因管理說效果（我國法沒有具體的規(guī)定，學說上認為應設定相應的法律規(guī)則）①大陸法的規(guī)則認為，第三人（受益人）表示接受合同上的權利時，則合同當事人失去變更、撤銷合同的權利。第一章已經介紹過合同基于合意而成立，因此這里要研究的就是合意可以通過幾種方式形成以及分別的過程。向特定的人發(fā)出？合同法并沒有規(guī)定這樣的要件，多數(shù)學者都認為要約須具備該要件。然后，在告示的底端用小字寫上：“詳細事宜，面試時確定”。不知懸賞，就無從承諾，由此看來，單方行為更為妥當。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。理由：既然沒有承諾，要約本身就不會產生的具體的權利義務。要約生效后要約人喪失行為能力或死亡我國法沒有規(guī)定；學說認為不必然導致要約的失效。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。（五）承諾的撤回合同法27條：承諾可以撤回。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。問題：與默示的承諾的關系？ 默示的承諾是針對要約人的行為。[III3] 在與公司的勞動合同到期之后，雖然沒有續(xù)約，B仍然在公司里上班。②好意同乘的問題，主要的問題是運送者的責任減輕法理，合同并不是唯一的解決方案。（[III4]按不當?shù)美绾翁幚?？）B、事實合同關系說。*為什么會有這樣的轉變？ 主要功能：證據(jù)功能 警示功能 信息透明化與信息提供功能公法功能：滿足國家管理的需要二、我國法的規(guī)定作為原則，當事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。目前，公證形式一般都是約定的，因此公證形式的效力應從當事人的意思。③履行使合同生效是否具有溯及力：德國通說是否定的。同時，格式條款的采用使裁判結果的可預見性大大提高。各自的優(yōu)勢和弱點是什么、哪一種手段是最有效的？三、格式條款進入合同格式條款的特征就是一方當事人具有單方面將該條款引入合同的意圖（提出）。 恐怕要做限制解釋,并不是所有的限制責任條款都是無效的。當格式條款和非格式條款發(fā)生沖突時，應采用非格式條款。德國法上的締約過失最初主要是為了避免德國侵權行為法的弱點。A、責任依據(jù)：雖然有不締約合同的自由，但此過程中也不能侵害對方。（二）偶發(fā)事故型締約過程中，由于發(fā)生事故而導致當事人的權利受到侵