【正文】 害。也有學(xué)者認(rèn)為，到商店去，即使沒有購物的意圖，也受到締約過失的保護(hù)。A、相對(duì)人惡意的場(chǎng)合：如果合同無效的情形相對(duì)人知悉的場(chǎng)合，沒有必要承認(rèn)締約過失責(zé)任的存在。但Y的調(diào)查是極其粗糙的，X開業(yè)后的利潤連預(yù)期的一半都達(dá)不到。B、表示者的歸責(zé)性：表示者親自做出了不實(shí)的表示，在此限度內(nèi)課以責(zé)任。泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。也有認(rèn)為兩者的范疇并不一致。如長期談判后，在簽約前，突然無理由中斷。但現(xiàn)在通常認(rèn)為不以此為限。 n 近年來，德國法在這種場(chǎng)合也缺乏排他性地承認(rèn)締約過失的判決。 n 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（草案） 第 14 條是關(guān)于合同法42條“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”的解釋，其中： 第 10 款規(guī)定：無權(quán)代理人的無權(quán)代理未獲追認(rèn)； 第 11 款規(guī)定：限制民事行為能力人簽定的合同未被法定代理人追認(rèn)何去何從？ n 在我國法的語境下考慮這個(gè)問題，一定要主要到我國侵權(quán)法與德國法的巨大差異。是不履行抗辯權(quán)。成立上的牽連性（原始不能）一方債務(wù)因履行不能等原因不成立時(shí)，他方的債務(wù)也不成立。94條：當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，可以解除合同。相對(duì)人（原告）須證明雙方締結(jié)了雙務(wù)合同，并且該合同為原告的請(qǐng)求基礎(chǔ)。（4）非雙務(wù)合同的擴(kuò)張從當(dāng)事人公平的角度出發(fā)，即使不存在雙務(wù)合同，也承認(rèn)同時(shí)履行的適用。l 同時(shí)履行肯定說：這樣的場(chǎng)合與雙務(wù)合同的清算沒有什么區(qū)別，欺詐、脅迫的問題可以通過損害賠償?shù)姆绞浇鉀Q。（1）相對(duì)人部分履行：債務(wù)人就相對(duì)人未履行部分可主張抗辯；（2）相對(duì)人未支付違約金：通常可以成立同時(shí)履行抗辯，因?yàn)檫`約金是相對(duì)人義務(wù)的延長，具有同質(zhì)性；若為懲罰性違約金，則不成立同時(shí)履行抗辯。理由：雙務(wù)合同的牽連性B、行使效果說——債務(wù)人不行使抗辯權(quán)，相對(duì)人的請(qǐng)求會(huì)被法院承認(rèn)。（2）對(duì)價(jià)關(guān)系說①雙方債務(wù)具有對(duì)價(jià)關(guān)系；②對(duì)價(jià)取得有很大的危險(xiǎn)性時(shí)，為了保全取得對(duì)價(jià)的權(quán)利，可以拒絕履行。合同法69條規(guī)定，相對(duì)人適當(dāng)擔(dān)保的提供，可以阻卻不安抗辯權(quán)。亦即意思表示之內(nèi)容，僅在某種狀態(tài)繼續(xù)存在或存在之際，始生法律效力，其與條件不同者，乃其法律效力是否發(fā)生，并不以將來某不確定事實(shí)之是否發(fā)生為關(guān)鍵。不僅相對(duì)人須認(rèn)識(shí)其重要，且須未曾提出異議，在多數(shù)當(dāng)事人場(chǎng)合，更須彼此有共同之認(rèn)識(shí)始可。二、效果經(jīng)濟(jì)不能與等價(jià)性障礙的場(chǎng)合（1）一般認(rèn)為，包括以下兩個(gè)方面的效果：①變更合同，對(duì)債務(wù)履行不公平的結(jié)果進(jìn)行修正。違反再交涉義務(wù)*德國法上，再交涉義務(wù)被認(rèn)為屬于“不真正義務(wù)”，因此違反該義務(wù)不會(huì)產(chǎn)生責(zé)任，只是會(huì)給自己帶來不利益。否定說：不滿足情事變更的要件。（2）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。（4）未定期限的，隨時(shí)履行或請(qǐng)求履行。不完全履行 + 違法性 = 填補(bǔ)賠償或遲延賠償*填補(bǔ)賠償：替代原來給付的賠償；*遲延賠償：因履行遲延而生的損害的賠償。主觀的要件 + 存在債務(wù)不履行 + 客觀要件 = 損害賠償歸責(zé)事由 + 履行遲延（2）期限利益的放棄：期限利益為雙方存在時(shí)，一般認(rèn)為可以通過提供損害賠償而放棄期限利益。①行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有國家標(biāo)準(zhǔn)而又需在全國某個(gè)行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院行政主管部門制定并報(bào)國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門備案的標(biāo)準(zhǔn)。（3）效果：解除合同。再交涉義務(wù)的內(nèi)容：（各個(gè)學(xué)者提出的內(nèi)容基本是一致的）交涉開始義務(wù)（交涉提出義務(wù)、交涉接受義務(wù)）提案義務(wù)（提案提出義務(wù)、提案討論義務(wù)、替代提案提出義務(wù)）交涉促進(jìn)義務(wù)（交涉日期、場(chǎng)所設(shè)定義務(wù)、交涉情報(bào)提供義務(wù)）誠實(shí)交涉義務(wù)再交涉義務(wù)的要件（1）成立要件變更請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生再交涉的必要性——按照客觀的理解，難以確定合同變更的內(nèi)容。等價(jià)性障礙：情事的變更，使給付之間失去等價(jià)性。奧特曼（Ortmann）提出（1921年）?！?情事變更原則：是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)而發(fā)生情事變更，致使繼續(xù)履行會(huì)顯失公平，因此根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更或解除合同。②不安抗辯權(quán)肯定說：這樣的場(chǎng)合，也有無法獲得對(duì)價(jià)的擔(dān)心，有必要承認(rèn)抗辯權(quán)；但債務(wù)人明知或容易得知的場(chǎng)合除外。履行期的合意限定說即使合意確定的履行期屆滿，也可以拒絕履行。（2）相對(duì)人提出其他請(qǐng)求比如相對(duì)人請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)不履行的損害賠償責(zé)任。一般認(rèn)為，應(yīng)通過誠信原則限制同時(shí)履行抗辯的主張。l 同時(shí)履行否定說：欺詐、脅迫的得利是因侵害決定自由而獲得的，其返還不是簡單的雙務(wù)合同的清算關(guān)系。③但如果委托事務(wù)產(chǎn)生的物的返還，是受托人在事務(wù)完成后的義務(wù)，與委托人的報(bào)酬支付義務(wù)成立同時(shí)履行的關(guān)系。三、要件存在有效的雙務(wù)合同，雙方的給付系同一合同66條規(guī)定：雙方互負(fù)債務(wù)。二、同時(shí)履行抗辯權(quán)的功能防御功能同時(shí)履行抗辯權(quán)首先是防御相對(duì)人請(qǐng)求。 一、雙務(wù)合同債務(wù)的牽連性通常，履行抗辯是從雙務(wù)合同債務(wù)的牽連性方面進(jìn)行說明的。二、特征屬于延期的抗辯權(quán)：其行使并不消滅合同的履行效力，也不構(gòu)成合同解除的原因，而只是暫緩履行。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 n 只有德國、希臘、奧地利在違反保護(hù)性義務(wù)的場(chǎng)合承認(rèn)締約過失。但這只是原則性的規(guī)定。如為了不讓競爭對(duì)手有精力做其他事情，故意與其進(jìn)行磋商，但久不簽約。還有一個(gè)問題，42條與43條的關(guān)系。第三節(jié) 合同法的規(guī)定第四十二條　當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。①積極行為型——不實(shí)表示對(duì)相對(duì)人作出了積極的不實(shí)表示的場(chǎng)合，要承認(rèn)義務(wù)存在，須從以下方面考慮。Y根據(jù)自己的調(diào)查結(jié)果告知X，如果將干洗店開在車站附近，每月至少有1萬到1萬5千元的利潤。締約過失責(zé)任 因?yàn)橄嘈藕贤怯行У?，要賠償由此而生的損害。此時(shí)，帝國法院的理由就站不住腳了。B、責(zé)任內(nèi)容：違反了共同體的義務(wù)，相對(duì)人因信賴而支出的費(fèi)用及法律地位的變化，都可在損害賠償?shù)姆秶?。三、締約過失責(zé)任的性質(zhì)問題點(diǎn)①與侵權(quán)行為法的關(guān)系：我國法上，這樣的場(chǎng)合可以承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任的存在；此時(shí)被當(dāng)作契約責(zé)任的締約過失有何意義？②責(zé)任的基礎(chǔ)：為什么說是對(duì)信義則的違反？③能否統(tǒng)一把握：締約過失有各種類型，各種問題的性格有很大的差異，能否對(duì)此進(jìn)行統(tǒng)一的把握便成為問題。撤銷、原始不能的場(chǎng)合等，是承認(rèn)信賴?yán)?，但?guī)定是分散的。41條：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)按照通常理解予以解釋。發(fā)生在合同訂立時(shí)； 例外：店堂公告指示不要說：按照合同的性質(zhì)，明確指示有巨大困難的，不適用有關(guān)指示的規(guī)定；指示必要說：店堂公告等往往無法被閱讀到，不指示是不夠的。*示范合同二、對(duì)格式條款的控制方式 立法：合同法中的規(guī)定就是典型的例子；司法：通過司法活動(dòng)，主要是確認(rèn)某些格式條款無效（隱蔽控制）；行政：行政法規(guī)的規(guī)制具有普遍性。”消費(fèi)者接受格式合同最根本原因在于成本方面——談判的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要約的成本，與其因此而取得有利條件相比完全不成比例。但根據(jù)36條，履行義務(wù)僅僅導(dǎo)致成立的話，并沒有太大的意義，成立并不足以作為保有給付的原因，所以履行的后果解釋為合同生效也無妨。可見，我國法對(duì)合同形式的限制程度較低，只有在例外（法定、約定）的場(chǎng)合，才要求特定形式。②社會(huì)典型合同場(chǎng)合采事實(shí)合同關(guān)系理論，則可以限制意思表示瑕疵、行為人無能力等的主張；但這并不是該理論本來的意圖。但在當(dāng)事人明白地否認(rèn)締約意思存在時(shí)，學(xué)說對(duì)于如何處理存在分歧：A、不當(dāng)?shù)美f。完全放棄了對(duì)意思表示的要求。第三節(jié) 事實(shí)合同關(guān)系[III2] 因?yàn)轫樎返木壒剩珹每天都開車將鄰居送到工作單位。要有容易辨認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，履行是一種，在送來的貨物上進(jìn)行使用也是明顯的標(biāo)志。 合同成立的地點(diǎn)——承諾生效的地點(diǎn)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。（四）承諾的形式合同法22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。（二）承諾的生效原則：在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人（26條）采取到達(dá)主義，其合理性基礎(chǔ)是現(xiàn)代通訊手段的迅速化。承諾應(yīng)向要約人作出承諾內(nèi)容與要約一致*通常認(rèn)為，30的規(guī)定是開放性的，實(shí)質(zhì)性變更不限于列舉的事項(xiàng)。③正常情況下可期待如期到達(dá)的撤銷通知，因故在承諾通知發(fā)出后到達(dá)，承諾人若沒有將此事即使通知要約人，則撤銷通知有效，合同不成立。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。發(fā)信主義限制了要約人撤回要約的權(quán)利；郵寄事故風(fēng)險(xiǎn)由要約人承擔(dān)。這里有什么異常的嗎？懸賞廣告有人屬于單方行為的；也有認(rèn)為屬于要約。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。受要約拘束的意思要約必須表示，一旦受要約人接受，要約人愿意接受其約束。《民用航空法》第168 條賦予了受害人一定條件下對(duì)保險(xiǎn)人的直接訴權(quán)。單獨(dú)行為說認(rèn)為第三人利益合同在當(dāng)事人之間固為合同，但對(duì)第三人則為單獨(dú)行為。區(qū)分本約與預(yù)約，要觀察當(dāng)事人的意思。（成立要件還是生效要件？367條：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。區(qū)分的意義：通常情況下，無償合同中，債務(wù)人的義務(wù)程度相對(duì)低一些；例如超市的免費(fèi)存包柜。法院卻傾向于盡可能利用法律所已規(guī)定之契約類型處理當(dāng)事人所締結(jié)之契約，而忽略其間之差距。受領(lǐng)遲延債法總則提存?zhèn)倓t同時(shí)履行抗辯契約總則履行障礙情勢(shì)變更契約總則？履行不能債法總則反對(duì)債務(wù)的履行障礙危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)契約總則契約分則解除契約總則契約的終止解除一般規(guī)則契約總則特別規(guī)則契約分則當(dāng)然終止期間屆滿（2）要讓當(dāng)事人有機(jī)會(huì)脫離不公正合同的約束；也可以規(guī)定提供信息和建議的義務(wù)，但根據(jù)不是保護(hù)弱者，而是依據(jù)一種可以將確保合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給能夠更方便、更直接保護(hù)自己的一方當(dāng)事人承擔(dān)的方式。由此產(chǎn)生了違反限制性法規(guī)（行政法規(guī)）的合同效力的問題——這屬于總則部分的內(nèi)容③合同自由與限制的關(guān)系：介入是為了確保私法自治有著多種學(xué)說：契約正義論；共同體主義；憲法上的自由決定權(quán)不可侵犯（因?yàn)樗椒ㄗ灾闻c合同自由服務(wù)于人的自己決定規(guī)則）*對(duì)合同自由進(jìn)行限制是有成本的：在于消費(fèi)者可能最終承擔(dān)該規(guī)制的成本；在成本無法轉(zhuǎn)移的場(chǎng)合，經(jīng)營者的積極性就受到限制。合同法方面的強(qiáng)行性規(guī)范只限制內(nèi)容自由。五、作為開放體系的契約法圍繞現(xiàn)實(shí)生活中的契約問題，需要通過包括契約法在內(nèi)的關(guān)聯(lián)制度共同解決（擔(dān)保物權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為、）；封閉體系的特征之一就是自我完結(jié)，從這個(gè)意義上說，契約法是一個(gè)開放的體系。另外，行政法規(guī)方面，相關(guān)規(guī)定數(shù)量也十分龐大。④第三人侵害債權(quán)。甲乙之間簽訂了一個(gè)合同，甲向丙支付200英鎊，乙向丙支付100英鎊，丙是甲的兒子，與乙的女兒有婚約，而后來乙沒有支付，丙起訴乙，法院判決其敗訴。諸如婚約、財(cái)產(chǎn)協(xié)議等，可能視為“合同行為”更有說服力。此時(shí)契約是否成立？三、排除契約的情形——合同法第2條第二款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。當(dāng)事人（主體）享有合同權(quán)利的稱為合同債權(quán)人，承擔(dān)義務(wù)的是合同債務(wù)人。與契約的區(qū)別：當(dāng)個(gè)別意思表示有問題時(shí)，法律效果不同。通常，契約被認(rèn)為是產(chǎn)生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行為。海因尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年第1版。契約與合同①我國目前的社會(huì)生活中，存在著將“合同”與“契約”相互替換使用的情形?？紤]現(xiàn)有的語言習(xí)慣及法律涵義的微妙區(qū)別，不加區(qū)分地使用這兩個(gè)詞語應(yīng)是可以接受的。A表示同意。是否所有的身份上的契約都不適用契約法？（1）傳統(tǒng)上，將婚姻視為契約的觀點(diǎn)曾十分有力，可以感受到個(gè)人主義的影響。 淵源①羅馬法上，分為對(duì)人的訴訟和對(duì)物的訴訟。③責(zé)任：當(dāng)事人對(duì)自己造成的損害后果承擔(dān)違約責(zé)任； 第三人的行為造成債務(wù)人的違約，仍由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任； 債務(wù)人只對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。c. 我國與“引誘違約”相似的規(guī)定：《勞動(dòng)法》第九十九條 用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。訂立合同是當(dāng)事人自我設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行為，同時(shí)雙方當(dāng)事人可以協(xié)商解決有關(guān)的糾紛，交易習(xí)慣也可以用來處理。合同自由的內(nèi)容：①締約自由（積極方面：締約的自由；消極方面：當(dāng)事人排除外力干涉的權(quán)利）可以從反封建的角度看待這一自由；但近代以來，締約強(qiáng)制紛紛出現(xiàn)。貫徹合同自由的結(jié)果反而是排除了競爭，否定了作為其基石的自由競爭原理（自我否定）。道路交通安全法第75條：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)交通事故中的受傷人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)搶救，不得因搶救費(fèi)用未及時(shí)支付而拖延救治。契約法的一般構(gòu)造（以潘德克吞體系為基準(zhǔn)）契約的成立成立要件一般規(guī)定意思表示的成立民法總則因要約、承諾而合意契約總則特別規(guī)定契約分則有效要件與意思表示有關(guān)的要件無名合同：未有規(guī)范和名稱的合同。③類推適用說：將各要素抽出，類推適