【正文】 分則受領(lǐng)障礙清償?shù)奶峁┲饕耐ㄟ^程序的保障去實(shí)現(xiàn)——是自由主義在自由競爭中的具體化，促成合同法程序性要素的發(fā)展。（主要是使某些條款及合同無效）*較為明顯的是消費(fèi)者保護(hù)。大家可以考慮一下，類似的約定是否有效？②合同內(nèi)容自由同樣是近代法的原則；現(xiàn)代法中受到公序良俗和行政規(guī)制的限制。*合同法上的義務(wù)與合同上的義務(wù)有什么區(qū)別？四、合同法的雙重性格在承認(rèn)當(dāng)事人自治的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)作為一定的合理性標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，作為合理性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范將重點(diǎn)從要件效果的明確劃一向適應(yīng)情況變化的衡平處理移動(dòng)。除了99年合同法，民法通則、擔(dān)保法等法律中都規(guī)定了有關(guān)合同的規(guī)范?！狈▏鴦趧?dòng)法規(guī)定：工商企業(yè)的出賣不影響已成立的雇傭合同的效力，即企業(yè)的買受人應(yīng)承受出賣人的雇主地位，享受其權(quán)利，履行其義務(wù)。②英美法上，合同相對(duì)性的原則確定是由Tweddle v. Atkins 一案。現(xiàn)在則有將婚姻看作“合同行為”的觀點(diǎn)；（3）還有從憲法自由角度看待婚姻關(guān)系的理論；也有新的合同主義的婚姻觀，主要是立足于自我安排的合法化，還認(rèn)為誠實(shí)、公平交易以及有效的計(jì)劃，這樣的合同特點(diǎn)將縮小基于性別的社會(huì)不平等?！彪p方表示不一致而內(nèi)心意思一致。）*契約這種社會(huì)現(xiàn)象具有多個(gè)側(cè)面，某一語境下的使用可能只涉及其部分側(cè)面，因此該詞語具有多義性是可以理解的。合同行為：有多個(gè)當(dāng)事人作出的，內(nèi)容與方向都相同的多個(gè)意思表示一致而成立的法律行為。廣義說：不限于債權(quán)合同，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的合同都在合同法的范圍之內(nèi)，包括物權(quán)合同。基本原理 債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社，2001第1版。韓世遠(yuǎn)：《合同法總則》，法律出版社，2004年第1版。有學(xué)者提出, 今天有必要用“契約”概念代替“合同”；也有人認(rèn)為：“考慮到合同一詞已經(jīng)約定俗成, 廣為流傳, 而‘契約’、‘契據(jù)’等提法已在實(shí)踐中極少采用, 因此我們認(rèn)為區(qū)分契約與合同實(shí)無必要。我國目前的爭論多數(shù)是以“契約與合同同義”為前提的，至少是大部分重合的。合意的構(gòu)造根據(jù)表示主義，合同中有拘束力的不是意思而是當(dāng)事人的表述。根據(jù)這一理論,婚姻主要是作為平等主體的夫與妻之間締結(jié)的共同生活的契約。（對(duì)人的訴訟是有關(guān)債的關(guān)系的訴訟；對(duì)物的訴訟指的是維護(hù)絕對(duì)權(quán)的訴訟，包括物權(quán)、身份權(quán)利及家庭權(quán)利。合同相對(duì)性的突破合同相對(duì)性的問題在于難以保障與合同有關(guān)的第三人的利益①第三人利益合同（例如在機(jī)場買的保險(xiǎn)）②債權(quán)的保全和撤銷③債權(quán)的物權(quán)化229條：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。（勞動(dòng)合同法91條也有類似的規(guī)定）第二節(jié) 契約法一、概述合同法是調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。同時(shí)，信守諾言的準(zhǔn)則也是對(duì)當(dāng)事人倫理道德上的要求。締約強(qiáng)制的方式有兩種：直接的和間接的。*法律上的決定自由與事實(shí)上的決定自由的對(duì)立。”二、合同正義：合同正義的基本內(nèi)涵：以雙務(wù)契約為主要適用對(duì)象，強(qiáng)調(diào)一方的的給付與另一方的對(duì)待給付之間，應(yīng)具等值原則。與契約內(nèi)容有關(guān)的要件民法總則效力發(fā)生要件條件①純無名契約②混合契約純混合契約（真正混合契約）：有名契約與有名契約的混合。二、雙務(wù)合同；單務(wù)合同雙務(wù)合同：當(dāng)事人相互負(fù)有債務(wù)，且兩債務(wù)互為對(duì)價(jià)，這樣的合同稱為“雙務(wù)合同”；單務(wù)合同：僅有一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，稱為“單務(wù)合同”。）有償無償著眼于當(dāng)事人是否存在經(jīng)濟(jì)損失，而單務(wù)雙務(wù)則重視是否存在對(duì)待給付。繼續(xù)性合同：合同內(nèi)容非一次給付可完成，需繼續(xù)實(shí)現(xiàn)的合同，如雇傭、租賃，隨著時(shí)間的推移，產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。臺(tái)灣法上，可請(qǐng)求對(duì)方履行本約。責(zé)任承擔(dān)：合同法64條：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。合同法13：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。其實(shí)，這里要判斷的是是否任何人都可以成為當(dāng)事人。因此，對(duì)于同意該告示并不能使合同成立。那么定性的問題便成為無意義的爭論了。②實(shí)質(zhì)拘束力：要約一經(jīng)承諾，即能成立合同。18條：要約可以撤銷。行為能力的喪失，只要要約人沒有特別的意思，應(yīng)該對(duì)要約效力沒什么影響（保護(hù)相對(duì)人）；死亡的場合，首先是要約人的繼承人能否繼承要約人的地位，然后再判斷要約的效力問題。 31條規(guī)定：承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。（六）承諾的效力合同法25條：承諾生效時(shí)合同成立。一、意思實(shí)現(xiàn)合同法26條：“承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。 因此，26條既包括默示的承諾，也包括意思實(shí)現(xiàn)。[III4] C在新街口停自行車時(shí)，乘看車人不注意，沒付錢就走了。（考慮一下，按照侵權(quán)行為法應(yīng)該如何解決[III2]中的問題？）③使用借貸期間屆滿后的利用關(guān)系，可以通過不當(dāng)?shù)美麃碚f明返還請(qǐng)求權(quán)；按照事實(shí)合同關(guān)系，在說明上比較方便。無因管理當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。英國法上，這樣的合同通常被認(rèn)為是不可履行的，在被自動(dòng)履行之前，與無效沒什么區(qū)別。第五節(jié) 格式條款（合同）一、格式條款的定義一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。*對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的依據(jù)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)：多數(shù)認(rèn)為是壟斷或者優(yōu)勢經(jīng)濟(jì)地位，但也有人為應(yīng)從交易成本及信息不對(duì)稱方面考慮?！渡虾Ｊ泻贤袷綏l款監(jiān)督條例》第九條：格式條款含有免除或者限制自身責(zé)任內(nèi)容的，提供方應(yīng)當(dāng)在合同訂立前，用清晰、明白的語言或者文字提請(qǐng)消費(fèi)者注意。②類型化的解釋：雖然以客觀為基礎(chǔ)，但與普遍適用的法律不同，約款是針對(duì)特定的顧客圈的，其基準(zhǔn)就成為“顧客圈的平均的合理的理解可能性”。 這個(gè)責(zé)任理論是德國法的學(xué)說與判例發(fā)展起來的。荷蘭民法的規(guī)定——“過程指向型”荷蘭民法將締約交涉分為三個(gè)階段：第一階段，當(dāng)事人自由交涉破裂的時(shí)候，相互不承擔(dān)損害賠償義務(wù)；第二階段，按照誠信與衡平，雖然當(dāng)事人仍然有使交涉破裂的自由，只是需要以賠償相對(duì)人的締約支出費(fèi)用的全部或一部分；第三階段，按照誠信與衡平，當(dāng)事人沒有使交涉破裂的自由；使交涉破裂的當(dāng)事人須賠償相對(duì)人締約支出費(fèi)用以及期待利益。②合意的擴(kuò)張——契約的成熟度理論A、責(zé)任基礎(chǔ)：合同是對(duì)一個(gè)個(gè)問題達(dá)成合意而形成的，中途退出的當(dāng)事人的責(zé)任，是因?yàn)閷?duì)中間合意的違反而產(chǎn)生的。此時(shí)，兩卷豎立的氈卷由于店員的觸碰而傾倒，砸傷了顧客A及她的女兒B?！倍?、契約締結(jié)型（一）契約無效型X公司與Y研究所簽訂了協(xié)議，由研究所開發(fā)增強(qiáng)記憶能力的藥物甲，X公司則負(fù)責(zé)市場開發(fā)與營銷。免責(zé)否定說：Y研究所自身責(zé)任的存在；過失相抵。問題點(diǎn)如果此時(shí)承認(rèn)Y的責(zé)任，則可能與合同法基本原理——自己責(zé)任——相抵觸。A、禁止加害他人：如果不提供一定的情報(bào)，對(duì)方就會(huì)受到損害，此時(shí)必須提供信息。法益指向型”的模式。96年歐洲合同法原則第三節(jié) 磋商責(zé)任第2B301條 悖于誠信的磋商(一)當(dāng)事人有磋商自由,對(duì)沒有達(dá)成合意不負(fù)責(zé)任(二)但如果一方當(dāng)事人所為磋商或終止磋商有悖于誠實(shí)信用,則要對(duì)給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失負(fù)責(zé)(三)一方當(dāng)事人在沒有真實(shí)意圖與對(duì)方當(dāng)事人達(dá)成合意的情況下從事磋商或繼續(xù)進(jìn)行磋商,則為有悖于誠實(shí)信用第2B302條 違反信任如果在磋商過程中一方當(dāng)事人透露了秘密信息,無論事后是否達(dá)成了合同,另一方當(dāng)事人均有義務(wù)不透露該信息或?yàn)樽陨砟康氖褂迷撔畔?duì)違反此義務(wù)的救濟(jì),可包括賠償所受損失以及返還另一方當(dāng)事人取得的收益二、構(gòu)成要件訂立合同的過程中：和臺(tái)灣法不同，沒有限定在合同締結(jié)時(shí)，所以可以認(rèn)為包括了訂立合同的整個(gè)過程。有損害發(fā)生三、賠償范圍通常認(rèn)為包括以下方面：信賴?yán)妫阂蛳嘈藕贤艹闪⒍艿降膿p失。維持利益：相對(duì)人的人身受到損害時(shí)，賠償?shù)姆秶鸀橄鄬?duì)人受到的一切損失。違反忠實(shí)義務(wù)的場合 n 這時(shí)的當(dāng)事人締結(jié)了本不想加入的合同，或是締結(jié)了與自己意圖不符的合同。即使取消締約過失，也不會(huì)有大的問題。三、種類包括：同時(shí)履行抗辯權(quán)；后履行抗辯權(quán)；不安抗辯權(quán)。履行上的牽連性（同時(shí)履行抗辯）一方的債務(wù)被履行之前，他方的債務(wù)不需履行。（2）債務(wù)人要拒絕以上的請(qǐng)求，必須有債務(wù)不履行的正當(dāng)化理由，這就是同時(shí)履行抗辯。②作為原則，不動(dòng)產(chǎn)的交付與價(jià)款的支付之間不存在對(duì)價(jià)關(guān)系，同時(shí)履行抗辯不適用。贈(zèng)與附義務(wù)的，受贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)?，F(xiàn)實(shí)的同時(shí)是無法實(shí)現(xiàn)的。相對(duì)人（原告）請(qǐng)求履行如果此時(shí)，債務(wù)人的同時(shí)履行抗辯被承認(rèn)，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)作出同時(shí)履行的判決。第三節(jié) 不安抗辯權(quán)一、含義雙務(wù)合同中，債務(wù)人在應(yīng)先為履行的場合，出于擔(dān)心無法獲得相對(duì)人的對(duì)待給付的原因，能中止自己的履行的權(quán)利。②不履行的蓋然性：蓋然性越高，越是擔(dān)憂。*若存在相對(duì)人不履行的風(fēng)險(xiǎn)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的合意，也可以阻卻不安抗辯?！? b、默示條款說 當(dāng)事人之為法律行為，必以某種事件狀態(tài)之繼續(xù)存在為基礎(chǔ)，此一事件狀態(tài)之繼續(xù)存在。E、誠信衡平說 英美法與大陸法有兩個(gè)民法法理指導(dǎo)支柱存在，即衡平法（equity law）與誠信原則（Trneund Glauben）。②解除合同：因情事變更的出現(xiàn)，使債權(quán)債務(wù)存在的客觀基礎(chǔ)失去，則消去該債權(quán)債務(wù)關(guān)系及派生的某些求償關(guān)系。（2）變更請(qǐng)求人違反義務(wù)如果此時(shí)以情事變更為由請(qǐng)求變更合同，則要否定或限制請(qǐng)求人的變更請(qǐng)求。一、合意補(bǔ)充合同法61條：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。①原則：往取債務(wù)（減輕債務(wù)人的負(fù)擔(dān)）②給付貨幣：在接受貨幣一方所在地履行；債務(wù)人更有辦法承擔(dān)在途風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人也無權(quán)干涉給付金錢的方式。（6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。（能見善久：“履行障礙：日本法改正的課題與方向”）二、債務(wù)不履行的一元論德國債法改革①改革之前，德國法針對(duì)各種不履行的情形。基本類型通說債務(wù)不履行包括三種基本類型：履行遲延、履行不能、不完全履行 債的不履行的要件——主觀要件與客觀要件的結(jié)合（1）不履行債務(wù)的行為（2）歸責(zé)事由——故意③交付不動(dòng)產(chǎn)：不動(dòng)產(chǎn)所在地（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。從這個(gè)條文可以很明顯地看出維持合同的立場。目的實(shí)現(xiàn)不能（1）目的不是當(dāng)事人的主觀目的，而是合同的客觀目的。B、選擇可能說：合同基礎(chǔ)發(fā)生變化，合同效力的存續(xù)應(yīng)由當(dāng)事人意思決定，允許當(dāng)事人自由選擇。②客觀的說明：如果讓當(dāng)初的合同效力繼續(xù)存在，違反了合同正義的要求，會(huì)出現(xiàn)不公平的結(jié)果。”B、相互性說德國法學(xué)家柯克曼（Kruchmann）主此說，認(rèn)為情事變更原則，乃基于雙務(wù)契約相互性。 第62章 情事變更第一節(jié) 制度基礎(chǔ)一、含義合同締結(jié)后，發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見的基礎(chǔ)性事實(shí)的變化，按照當(dāng)初的合同內(nèi)容履行的話，對(duì)當(dāng)事人過分苛刻，此時(shí)，允許當(dāng)事人有變更或解除合同的權(quán)利?！睂?duì)價(jià)可能無法獲得的情形出現(xiàn)在合同締結(jié)后，履行之前這是典型的情況。①先履行的合意是由于相對(duì)人的信用而產(chǎn)生的；②相對(duì)人信用的喪失，債務(wù)人履行義務(wù)的前提也就失去了；③這樣的話，先履行的合意就被否定了，回到了雙務(wù)合同應(yīng)同時(shí)履行的原則。*原告勝訴還是被告勝訴？（2）判決的執(zhí)行強(qiáng)制執(zhí)行的開始條件是相對(duì)人履行對(duì)待給付，并提供有關(guān)的證明。相對(duì)人沒有履行自己的給付或履行不符合約定。該義務(wù)具有同樣地目的，因此適用同時(shí)履行抗辯。*買房子？（2）委托合同①當(dāng)事人的義務(wù)受托人的義務(wù)是完成委托事項(xiàng)，委托人的義務(wù)是支付報(bào)酬。（2）與留置權(quán)的區(qū)別在功能上，兩者可以實(shí)現(xiàn)同樣的目的。存續(xù)上的牽連性一方的債務(wù)在合同成立后消滅，他方的債務(wù)也消滅。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。 第六章 合同的履行第61章 雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)第一節(jié) 概述一、履行抗辯權(quán)的概念雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)：由稱不履行抗辯權(quán)，是指一方當(dāng)事人享有的對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人履行請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，屬于延期的抗辯權(quán)。這樣既可以回避誠信等彈性條款的適用，還可以引入侵權(quán)行為責(zé)任。四、體系問題：締約過失有什么用？違反保護(hù)義務(wù)的場合 回到“地氈卷案”，看看以下規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條 從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。有認(rèn)為賠償總額不超過履行利益，這是受了德國法的影響。例：饑餓的Rhodes人。總體上看，先合同義務(wù)是為了保護(hù)相對(duì)人的人身和財(cái)產(chǎn)，從大的方面進(jìn)行分類，可以分為忠實(shí)義務(wù)（說明、通知和保密等義務(wù)）和保護(hù)義務(wù)。小結(jié)：以上各種情況，學(xué)說上可以通過誠信原則加以說明，也可以從其它視角進(jìn)行論證。責(zé)任的基礎(chǔ)此時(shí)要承認(rèn)責(zé)任，就必須承認(rèn)情報(bào)提供義務(wù)的存在。（二）不當(dāng)勸誘型相對(duì)人在締約過程中受到了不當(dāng)勸誘，締結(jié)了與本來愿望不相符的合同。X公司之前已經(jīng)為此投入了100萬元。當(dāng)時(shí)法官以“隨后即將訂立的合同的一種事前的效應(yīng)”為由，適用合同責(zé)任。③從合意到關(guān)系——關(guān)系契約理論 有關(guān)關(guān)系契約的理論，可參