【正文】 、關于相似設計的判定標準問題如何判斷外觀設計構成相似？在實踐中有不同的做法：一是根據(jù)整體來認定。如果被控侵權產(chǎn)品在整體上與外觀設計專利相似，就可以認定為相似；當在整體比較上有差異時，才進行重點觀察。四、關于自由公知設計抗辯問題自由公知設計抗辯是指被控侵權人以其被控侵權產(chǎn)品是使用或更接近于自由公知設計而不構成對外觀設計專利侵權的一種抗辯。被控侵權人向專利復審委員會提出無效宣告請求并提交有關證明，審理人員可決定案件中止審理。第二種觀點則認為，自由公知設計抗辯是為了謀求實現(xiàn)專利權人與社會公眾利益的平衡而允許采用的一種抗辯手段，如果同意被控侵權人的抗辯主張，就等于認可其未經(jīng)許可而實施第三人的在先專利，不符合公正的要求，因此，可作為自由公知設計抗辯依據(jù)的外觀設計必須是在專利申請日之前公眾可自由使用的公知設計，應當排除他人的在先外觀設計專利。但是，無論專利侵權訴訟是否因為無效宣告請求而中止審理，當事人不服專利無效宣告請求審查決定(以下簡稱無效請求審查決定)的，都可以提起行政訴訟。當無效請求審查決定作出后，一方當事人不服并提起專利無效行政訴訟的，原來已經(jīng)中止審理的專利侵權訴訟也面臨著是否中止審理的問題。(三)被告請求宣告該項專利權無效所提供的證據(jù)或者依據(jù)的理由明顯不充分的。故如果當事人未對無效請求審查決定提起行政訴訟的，先行中止的專利侵權訴訟也應自波三個月期限屆滿之日之次日恢復審理。若部分有效之專利權部分否定了原告提起專利侵權訴訟的權利依據(jù)，則原中止審理的專利侵權案件亦應自上述三個月期限屆滿后恢復審理，但原告有權變更訴訟請求，但若該專利侵權案件已進入二審程序，則人民法院可以依法改判，也可以發(fā)回重審?！笨梢?，該條是針對具有具體執(zhí)行內(nèi)容的具體行政行為而言的，如公安機關根據(jù)治安管理處罰條例給予他人行政處罰而引起的行政訴訟中，該處罰內(nèi)容具有可執(zhí)行性，而無效請求審查決定僅僅是宣告一項民事權利的有效或無效，其本身并不具備可執(zhí)行性，故與行政訴訟法第44條所指的行政行為是有一定區(qū)別的。第四，行政行為接受司法審查，行政機關接受司法監(jiān)督，是民主和法治社會的標志和特征，也是世界貿(mào)易組織成員所必須遵守的規(guī)則?！?但這條規(guī)定過于原則，實際上圖片或照片中的內(nèi)容并不一定都受法律保護，圖片或照片中的內(nèi)容到底哪些受法律保護哪些不受法律保護，是非常值得探討的。這種理念反映在外觀設計專利制度中就是由技術功能本身所決定的形狀、結構等外觀必須如此、是惟一的，則該形狀、結構等外觀不受專利法保護。同樣，其他非外觀設計要素，如產(chǎn)品的尺寸大小、所用材料等，因不具有外表上的美感，也應排除在外觀設計專利權的保護范圍之外。其壞處是不合理的改變了外觀設計專利權的保護范圍，不利于制止仿制和混淆等侵權行為，有時對公眾造成不公平，造成這種弊端的根源是有些產(chǎn)品可以同時歸為不同的類別、有些實質上的同類產(chǎn)品而《國際外觀設計分類表》卻歸為不同的類別。資料來源：。二是不考慮《國際外觀設計分類表》中有關產(chǎn)品分類的依據(jù)，而依照產(chǎn)品的性能、用途、原料、形狀以及消費渠道等綜合因素來判斷。在具體實踐中，被控侵權人如主張設計內(nèi)容是技術功能所決定而必須采取的惟一設計可以從技術角度說明或提供專家證明，而權利人如反對則可以從技術角度說明、提供專家證明或提供具體的反證，權利人提供反證即提供同類的產(chǎn)品還存在其他的外觀，這時，審理人員須注意的是權利人提供反證的這個產(chǎn)品其功能、效果必須與專利產(chǎn)品相同，防止實踐中有人為規(guī)避侵權而進行的變劣發(fā)明。如被控侵權人沒有舉證或能舉證但不能證明權利免費分享創(chuàng)新人主張的創(chuàng)新點中有公知在先設計部分，則應以權利人主張的創(chuàng)新點與被控侵權物進行侵權比對，對權利人未主張為創(chuàng)新點的部分和被控侵權人所舉證據(jù)足以證明不是創(chuàng)新的部分，可以認定為公知在先設計而予以排除。一、外觀設計專利權保護范圍的確定確定外觀設計專利權的保護范圍是外觀設計專利侵權判定比對時的首要工作?！倍鎸＠麢酂o效的公告都是以專利權的權利狀態(tài)的穩(wěn)定為前提，對于已經(jīng)提起行政訴訟的無效請求審查決定，國務院專利行政部門公告內(nèi)容都是以終審判決書確定的內(nèi)容為準，放在行政訴訟審結前，無效請求審查決定不能被公告，自然也就不生法律效力。(二)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的。若部分有效之專利權不影響原告提起專利侵權訴訟的權利依據(jù)，則原中止審理的專利侵權案件應自上述三個月期限屆滿后恢復審理。則其一：若該專利權被無效請求審查決定維持全部有效，則原來的專利侵權案件應自其起訴期間屆滿后恢復審理。(一)原告出具的檢索報告未發(fā)現(xiàn)導致實用新型專利喪失新穎性、創(chuàng)造性的技術文獻的。另一類是先有無效宣告請求，后有專利侵權訴訟，即專利權授予后，他人向專利復審委員會請求宣告該專利權無效，在專利復審委員會的審理過程中，專利權人又以無效宣告請求人為被告向法院提起專利侵權訴訟。作者簡介：張廷栓.（）.，中共濟寧市委黨校法學教研部副主任，山東文思達律師事務所知識產(chǎn)權兼職律師，主要研究方向：知識產(chǎn)權法。在實踐中，對于自由公知設計是否包括第三人的在先專利一直有爭議。對于被控侵權人提出新穎性抗辯的，審理人員應當向當事人釋明關于專利權無效的新穎性抗辯應當通過專利復審無效程序來解決，并告知其如不通過無效程序解決的后果。（4）從設計要部考慮被控侵權產(chǎn)品與外觀設計專利是否相似時，應當考慮要部在整個產(chǎn)品外觀中占的比例及起的作用，如果要部是產(chǎn)品外觀的主要部分，只要設計要部相似，就可以認為構成相似。因此，在判斷被控侵權的外觀設計與外觀設計專利是否相似時，應當采用“整體比較、重點觀察、綜合判斷”的判斷方法。其次，在認定是否屬于同類產(chǎn)品時，還應當依照產(chǎn)品的性能、用途以及是否會引起普通消費者對產(chǎn)品的混淆和產(chǎn)品的生產(chǎn)者之間是否會形成競爭關系等因素綜合考慮分析，如果使普通消費者產(chǎn)生了混淆，生產(chǎn)者之間會形成競爭關系，那么就應當認定為同類產(chǎn)品。筆者代理的也是蘇州中級人民法院受理的第一起專利侵權糾紛案件中，被控侵權人提出了被控侵權產(chǎn)品與原告專利有二十三處不同，但被控侵權人提的絕大數(shù)是產(chǎn)品“內(nèi)觀”不同、大小不同等，最后，蘇州中級人民法院仍然認定被控侵權人侵權成立。如汽車的輪胎是圓形的，但這種圓形是輪胎的功能所決定的，這種圓形任何時候都不受專利法保護?！?但這條規(guī)定過于原則，實際上圖片或照片中的內(nèi)容并不一定都受法律保護，圖片或照片中的內(nèi)容到底哪些受法律保護哪些不受法律保護，是非常值得探討的。對于外觀設計專利，根據(jù)《專利法》第 40 條規(guī)定，亦是初步審查制，對 于實質性問題，例如是否與在先權利相沖突等，不進行審查。根據(jù)專利制度的一般原理，專利權一旦被授 予，就依法推定其有效。我國行政訴訟法規(guī)定行政機關的具體行政行為應接受司法審查，我國專利法特別規(guī)定對專利復 審委員會作出宣告發(fā)明、實用新型或外觀設計專利權無效或者維持其專利權有效的決定不服的，可以自收 到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。第二，授予專利權的行為也是一 種具體行政行為，申請人一旦取得專利權，在該專利權被確定宣告為無效前，授予專利權的具體行政行為 應合法有效，但專利侵權訴訟依然可以因被控侵權人已請求專利復審委員會宣告專利權無效而中止審理。若部分無效之專利權恰恰 是原告提起專利侵權訴訟的權利依據(jù)，則原中止審理的專利侵權案件應自上述三個月期限屆滿后恢復審理，但人民法院應作出駁回原告訴訟請求的裁決。對于人民法院依據(jù)上述司法解釋中止審理的專利侵權案件，當無效請求審查決定作出后；當事人沒有 就無效請求審查決定提起行政訴訟的。當無效 請求審查決定作出后，一方當事人不服并提起專利無效行政訴訟的，原來已經(jīng)中止審理的專利侵權訴訟也面臨著是否中止審理的問題。但是，無論專利侵權訴訟是否因為無效宣告請 求而中止審理，當事人不服專利無效宣告請求審查決定（以下簡稱無效請求審查決定）的，都可以 提起行政訴訟。對本案而言，該載有對比文件的參展商名錄既有出版時間、出版者，同時不特定公眾亦可以獲得，故可以認定其為公開出版物。專利法意義上的公開出版物，強調公眾獲得該出版物的可能性，至于該出版物的出版發(fā)行量是多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道等因素則不是必須考慮的因素。故原告的訴訟請求缺乏事實與法律依據(jù)，不予支持。同時，經(jīng)對比可知，本專利與對比文件是相同的外觀設計。對比文件也是薰色豬皮結骨，其整體形狀為兩端大中間細，兩端打結。在該名錄中未出現(xiàn)“內(nèi)部發(fā)行”或其他能夠表明其為特定范圍內(nèi)發(fā)行的字樣。并先后提交了11個附件作為證據(jù)，其中附件5為1999年12月8日至11日在上海國際展覽中心所召開的“第二屆亞洲寵物展覽會”的參展商名錄復印件，其所提交的對比文件為該名錄中的一張圖片。2002年9月20日，螯江寵物食品協(xié)會亦向專利復審委員會提出無效宣告請求，其理由是本專利不符合《專利法》第二十三條和《專利法實施細則》第二條第三教的規(guī)定。第3頁的大會訊息中顯示“展期1999年12月8日一12月11日參觀時間12月l0日(公眾參觀日)12月l1日(公眾參觀日)”。在該附件的倒數(shù)第二頁上公開有一寵物食品圖片(下稱對比文件).將其與本專利進行比較可知，本專利是寵物食品薰色豬皮結骨，整體形狀為兩端大中間細，兩端打結。被告專利復審委員會辯稱，第4932號決定的法律依據(jù)是《專利法》第二十三條的規(guī)定，所依據(jù)證證據(jù)是第三人提交的證據(jù)，且在口頭審理中也已進行質證。法院認為，螯江寵物食品協(xié)會所提交的第二屆亞洲寵物展覽會參展商名錄符合《審查指南》中有關公開出版物的規(guī)定，其中所載圖片能夠清晰的反映所公開寵物食品的形狀，且其與本專利屬相同的外觀設計?！景讣u析】本案涉及公開出版物的判斷問題。但須注意的是，其所要求的僅是公眾獲得該出版物的可能性，至于該出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道等因素則不是判斷出版物是否公開所必須考慮的因素。第二篇：專利侵權訴訟是否因專利無效程序而中止專利侵權訴訟是否因專利無效程序而中止美訊在線網(wǎng)2008 年 04 月 28 日 15:07 人氣指數(shù)：534 來源：互聯(lián)網(wǎng)人民法院在審理專利侵權案件時，被告以原告的專利權喪失專利性為由，向國家知識產(chǎn)權局專 利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會）提出宣告專利權無效的請求，此時人民法院是否應當中 止專利侵權案件的審理，實踐中已經(jīng)摸索出了一套規(guī)則，可以說這一問題已基本得到解決，人民法 院將根據(jù)不同情形決定