【正文】 者認(rèn)為，由于外觀設(shè)計(jì)是依靠整體上的美感來吸引消費(fèi)者注意的，這就要求在比較兩件外觀設(shè)計(jì)是否相似時(shí)要從外觀設(shè)計(jì)的整體上進(jìn)行全面比較，而不能只進(jìn)行局部比較；同時(shí)，絕大部分外觀設(shè)計(jì)是在已公開的設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上附加新的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合或者進(jìn)行部分改動后完成的，而這部分改動體現(xiàn)了專利權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)性勞動，也是使專利申請具有新穎性并區(qū)別于其他外觀設(shè)計(jì)的關(guān)鍵點(diǎn)。三、關(guān)于相似設(shè)計(jì)的判定標(biāo)準(zhǔn)問題如何判斷外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成相似？在實(shí)踐中有不同的做法：一是根據(jù)整體來認(rèn)定。第二種觀點(diǎn)是撇開《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》來認(rèn)定產(chǎn)品是否屬于同類，在有些時(shí)候確能公平的維護(hù)各方利益，但其任意性和主觀性也太強(qiáng)，割裂了專利授權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)與專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)之間的聯(lián)系，會在一定程度上損害專利的穩(wěn)定性，容易不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大專利的禁止權(quán)的效力范圍，損害社會公眾的利益。因此，如何判定是否屬于同類產(chǎn)品，成為外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定中的一個(gè)關(guān)鍵問題。（三）排除非外觀設(shè)計(jì)的內(nèi)容外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是產(chǎn)品的“外觀”而不是“內(nèi)觀”，外觀是能夠被觀察者從外部直接感知的產(chǎn)品的外表部分，對產(chǎn)品的內(nèi)部形狀、圖案，消費(fèi)者一般看不見也不會予以注意，其不具有產(chǎn)品外表上的美感，因此不屬于專利法及其實(shí)施細(xì)則所指的外觀設(shè)計(jì)。因此，在確定外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)注意區(qū)分哪些是因產(chǎn)品的功能而決定的外觀特點(diǎn)，哪些是為產(chǎn)品的美觀而設(shè)計(jì)的部分，從而排除由產(chǎn)品的技術(shù)功能特征所決定的而不是為產(chǎn)品外觀產(chǎn)生美感而設(shè)計(jì)的內(nèi)容。（二）如何排除功能性的外觀設(shè)計(jì)的內(nèi)容在知識產(chǎn)權(quán)法律制度中有這么一個(gè)理念，即由內(nèi)容所決定的形式或表達(dá)是惟一的，則這種形式或表達(dá)不受法律保護(hù)。我國的絕大部分外觀設(shè)計(jì)專利都是在已有外觀設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上改進(jìn)的，雖然專利法條文中并未規(guī)定在進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定時(shí)，必須排除專利圖片或照片中的公知在先設(shè)計(jì)部分，但是，公知在先設(shè)計(jì)不是專利權(quán)人的智力成果，其屬于社會公眾的共同財(cái)富，已經(jīng)處于社會公眾欲得知就能得知的公開狀態(tài)，如果將這些公知在先設(shè)計(jì)也包括在專利權(quán)人的權(quán)利范圍內(nèi)，對公眾來說是不公平的，也會嚴(yán)重阻礙科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新。一、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的確定確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍是外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定比對時(shí)的首要工作。之所以不實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，其原因主要在于該兩種專利數(shù)量較大，創(chuàng) 造性要求不是很高，授權(quán)速度快可以使該該兩種專利迅速應(yīng)用于社會實(shí)踐，及時(shí) 創(chuàng)造社會財(cái)富。所謂 初步審查，就是對專利申請文件是否符合形式和格式要求以及是否具有明顯實(shí)質(zhì) 性缺陷進(jìn)行審查。在一些普通法國家，受理侵權(quán)訴訟的法院有權(quán)在該訴訟中判斷該專利權(quán)是 否有效，但其判決中關(guān)于專利是否有效的認(rèn)定僅僅對該案件有效。占 這一問題是如何形成的？又如何解決？就此問題，筆者談?wù)勛约捍譁\的認(rèn)識，供大家商榷（本文若未特別指明，所涉專利均為外觀 設(shè)計(jì)專利或?qū)嵱眯滦蛯＠?。同理，?dāng)專利侵權(quán)訴訟的當(dāng)事人提起無效宣告請求但未中止審理的專利侵權(quán)訴訟在無效請求審查決定 被提起行政訴訟后是否應(yīng)中止審理，筆者認(rèn)為，對于未中止審理的專利侵權(quán)訴訟，包括先有專利侵權(quán)訴訟 后有無效行政程序且專利侵權(quán)訴訟未中止審理的情形，以及先有無效行政程序后有專利侵權(quán)訴訟且專利侵 權(quán)訴訟末中止審理的情形，如果在當(dāng)事人不服無效請求審查決定依法提起專利無效行政訴訟時(shí)原專利侵權(quán) 訴訟尚未審結(jié)的，一般應(yīng)中止審理，等待專利無效行政訴訟對專利權(quán)有效還是無效的最終確定，并以此作 為恢復(fù)審理侵權(quán)訴訟的依據(jù)。專利侵權(quán)訴訟案件也只有繼續(xù) 中止審理，待專利無效行政訴訟終審判決確定了原告的專利權(quán)利狀態(tài)后才能恢復(fù)審理。同理，在專利復(fù)審 委員會作出無效請求審查決定這一具體行政行為后，如果當(dāng)事人依法提起了行政訴訟，則無效請求審查決 定有被人民法院撤銷的可能，專利權(quán)依然處于不穩(wěn)定狀態(tài)，從當(dāng)初中止審理專利侵權(quán)案件的宗旨和目的出 發(fā)，仍應(yīng)繼續(xù)中止專利侵權(quán)案件的審理，而不宜恢復(fù)審理。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不 損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。原告堅(jiān)持不變更訴訟 請求的，人民法院應(yīng)駁回其基于已被宣告為無效的部分專利權(quán)上的訴訟請求。其三，若該專利權(quán)被宣告部分無效，即為維持部分有效；而當(dāng)事人未就無效請求審查決定提起行政訴訟的，則應(yīng)區(qū)分部分有效之專利權(quán)于侵權(quán)訴訟之影響而定。我國專利法規(guī)定對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維 持專利權(quán)有效的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。第五，人民法院受理的侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間屆滿后請求 宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效的，人民法院一般不中止訴訟，但經(jīng)審查認(rèn)為有必要中止訴訟的除外。目前人民法院的具體做法是： 第一，對于侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案件，被告在侵權(quán)案件的審理過程中請求專利復(fù)審委員會宣告 專利權(quán)無效的，人民法院可以不中止訴訟。另一類是先有無效宣告請求，后有專利侵權(quán)訴訟，即 專利權(quán)授予后，他人向?qū)＠麖?fù)審委員會請求宣告該專利權(quán)無效，在專利復(fù)審委員會的審理過程中，專利權(quán)人又以無效宣告請求人為被告向法院提起專利侵權(quán)訴訟。依其內(nèi)容不同，無效請求審查決定可分為三種，即維持宣告專利權(quán)有效的 決定、宣告專利權(quán)無效的決定和宣告專利權(quán)部分無效的決定。公開出版物強(qiáng)調(diào)的是公開性，是不特定公眾獲得該出版物的可能性，至于其是否符合相關(guān)的行政管理規(guī)定則在所不論，二者并非同一層面上的問題。印有“內(nèi)部發(fā)行”的出版物也可能是公開出版物。從該規(guī)定可知，專利法意義上的出版物強(qiáng)調(diào)的是公開性，即該出版物是否可為不特定的一般公眾所得。即出版物公開和使用公開。維持原判。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，北京市第一中級人民法院判決維持國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會作出的第4932號無效宣告請求審查決定。將本專利與對比文件相比可知，二者為相同的外觀設(shè)計(jì)，故本專利在其申請日之前己在國內(nèi)公開出版物上發(fā)表過，因此不符臺《專利法》第二十三條的規(guī)定，被告專利復(fù)審委員會作出的第4932號決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求法院依法予以維持。專利無效程序中有關(guān)公開出版物的判定(2)第三人華亨公司、平陽寵物食品公司及螯江寵物食品協(xié)會述稱，在本案對比文件的封面上，明確標(biāo)有發(fā)表者“上海國際展覽中心”、出版時(shí)間“1999年”及主辦單位、印刷單位、展期、相關(guān)展覽會等相關(guān)信息。綜上所述，請求法院依法撤銷第4932號決定，維持本專利有效。專和復(fù)審委員會據(jù)此作出了第4932號決定，宣告本專利無效。由于該展覽會展期在本專利申請日(2001年3月31日)之前，故該參展商名錄屬于《專利法》第二十三條規(guī)定的出版物，適用于本案。專利復(fù)審委員會于2003年3月20日作出第4932號決定。第2頁主辦機(jī)構(gòu)的致辭中顯示“……這是我們舉辦的第二屆專業(yè)展覽會，…來自十多個(gè)國家，超過一百家國際著名廠商云集這個(gè)在亞洲有很大影響力的展覽會，……尤其感謝遠(yuǎn)道而來的美國、荷蘭、法國…以及中國各省市的觀摩采購、考察團(tuán)”。且在兩端打結(jié)。針對本專利權(quán)，杰高公司、華亨公司、平陽寵物食品公司先后向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求，理由是本專利不符臺《專利》法第二十三條的規(guī)定，并提交了相應(yīng)證據(jù)。本專利公報(bào)中公開了6幅視圖，即主視圖、后視圖、左視圖、右視圖、俯視圖及仰視圖。該圖片色彩圖案清晰，在右下角部分能清楚地看到兩個(gè)并排放置的骨頭狀寵物食品。第l頁的目錄中明確標(biāo)示“主辦單位荷蘭皇家展覽公司、中國遠(yuǎn)大發(fā)展總公司、上海企龍展覽服務(wù)有限公司”。專制復(fù)審委員會受理了上述無效宣告請求，并于2002年12月23日進(jìn)行了口頭審理，在口頭審理中，螯江寵物食品協(xié)會聲明放棄本專利不符合《專利法實(shí)施細(xì)則》第二條第三款規(guī)定的無效宣告請求理由。其真實(shí)性可以確定。經(jīng)比較，二者屬于相同種類產(chǎn)品，且整體形狀相同，結(jié)的形狀也相同，故二者屬于相同的外觀設(shè)計(jì)，本專利不符合《專利法》第二十三條的規(guī)定。加之，印刷品中的圖片模糊不清，專利權(quán)人無法根據(jù)此圖片設(shè)計(jì)出本專利。故第4932號決定適用法律正確，程序合法，請求法院予以維持。同對，其上并未印有“內(nèi)部發(fā)行”，故該對比文件依法屬于專利法意義上的公開出版物。被告作出的第4932號決定認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、程序合法，應(yīng)予維持。據(jù)此，認(rèn)定朱招寵的上訴理由不能成立，并判決：駁回上訴。北京市第一中緞人民法院認(rèn)為，本案涉及三個(gè)問題：一、第三人螯江寵物食品協(xié)會所提交的第二屆亞洲寵物展覽會參展商名錄是否為公開出版物二、該參展商名錄中所公開的寵物食品圖片是否可作為本專利的對比文件三、本外觀設(shè)計(jì)專利是否于申請日前已在出版物上公開《專利法》規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似。專利無效程序中有關(guān)公開出版物的判定(3)對于何為出版物公開，《審查指南》中有明確規(guī)定，概括而言無非如下要素，即該記錄有設(shè)計(jì)內(nèi)容的出版物必須為有形載體，須有出版者或發(fā)表者及公開發(fā)表或出版時(shí)間。在判斷出版物公開時(shí)，還須注意如下問題。公開出版物并不等于正式出版物。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，專利權(quán)被合法授予后，任何人在該專利權(quán)有效期內(nèi)均可以 向?qū)＠麖?fù)審委員會提出宣告該專利權(quán)無效的請求，專利復(fù)審委員會通過對無效宣告請求的審理，將 作出無效請求審查決定。故根據(jù)請求宣告專利權(quán)無效的行政程序與專利侵權(quán)訴訟程序的先后不同，因?qū)＠謾?quán)訴訟 的當(dāng)事人提起無效宣告請求而中止審理的專利侵權(quán)訴訟可以分為兩類，一類是在專利侵權(quán)訴訟過程 中因被控侵權(quán)人提起的無效宣告請求而中止審理的專利侵權(quán)訴訟，即先有專利侵權(quán)訴訟，后有無效 宣告請求，這類專利侵權(quán)訴訟在當(dāng)事人不服無效請求審查決定并提起專利無效行政訴訟時(shí)，面臨著 原專利侵權(quán)訴訟是否應(yīng)繼續(xù)中止審理的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，在專利侵權(quán)訴訟過程 中被控侵權(quán)人向?qū)＠麖?fù)審委員會請求宣告專利權(quán)無效的，原來的專利侵權(quán)案件并非一定得中止審 理。第四，人民法院受理的侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告 該項(xiàng)專利權(quán)無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟，但具備下列情形之一的，可以不中止訴訟；（一）原 告出具的檢索報(bào)告未發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致實(shí)用新型專利喪失新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)文獻(xiàn)的；（二）被告提供的 證據(jù)足以證明其