4論商業(yè)機(jī)會的法律保護(hù)(存儲版)
【正文】 礙機(jī)會擁有人的促成行為到達(dá)交易相對人。法律對商業(yè)機(jī)會的保護(hù)必須限制在可預(yù)見性這一條件之下，只有這樣，才能避免過分苛刻的責(zé)任，合理控制與分配風(fēng)險。例如，甲公司經(jīng)理乘車去簽約途中因他人過失而出現(xiàn)交通事故，導(dǎo)致沒有能夠簽約，有過失的肇事方對甲公司的機(jī)會利益無法預(yù)見，不承擔(dān)侵害商業(yè)機(jī)會的賠償責(zé)任。否則，即使該交易不能盈利，只要把該交易轉(zhuǎn)歸公司所有，董事就不再承擔(dān)賠償責(zé)任。對于商業(yè)機(jī)會利益的預(yù)期利益部分，以交易達(dá)成后的凈利潤為限，同時考慮履行合同的市場風(fēng)險、履約能力風(fēng)險等因素進(jìn)行評估，根據(jù)評估值確定賠償數(shù)額。實際上，無論是把董事獲得的收益歸公司所有還是把達(dá)成的交易轉(zhuǎn)歸公司所有，都因篡奪公司機(jī)會失去意義而足以產(chǎn)生防范董事篡奪公司機(jī)會的功能。如果行為人屬于過失侵權(quán)，只有對于其已經(jīng)預(yù)見或能夠預(yù)見的機(jī)會利益損失，才承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所謂機(jī)會利益的可預(yù)見性，是指不法行為的實施人對機(jī)會擁有人享有的機(jī)會利益已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見。 在現(xiàn)實生活中，侵害機(jī)會的不法行為一般有以下幾種：一是侵害行為人阻礙機(jī)會擁有人合理促成行為的做出。就社會而言，這種損失是經(jīng)濟(jì)資源在尋求自身最優(yōu)（或次優(yōu)）配置過程中的固有成本，因而，如第三人能夠證明其是正當(dāng)競爭行為，則不應(yīng)負(fù)侵害機(jī)會權(quán)益的責(zé)任。只有達(dá)到上述確定性，機(jī)會相對人確定，并且其期待的對象是機(jī)會權(quán)益人，不特定的達(dá)成交易的可能性才轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍μ囟ó?dāng)事人的可能性。第一，希望達(dá)成的法律關(guān)系尚未成立而處于因機(jī)會之存在可以促使成立的階段，若已經(jīng)成 立，則機(jī)會的 “ 使命 ” 已然完成，機(jī)會權(quán)益轉(zhuǎn)化為債權(quán)權(quán)利。 （二）外部侵害商業(yè)機(jī)會的構(gòu)成要件 與內(nèi)部侵害不同，外部侵害商業(yè)機(jī)會承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)不是公司法中的忠實義務(wù)而是侵權(quán)行為法中的注意義務(wù)和競爭法中的公平競爭義務(wù)。 其實，上述標(biāo)準(zhǔn)不論哪一種，目的無非是區(qū)別公司機(jī)會和 董事個人機(jī)會，并以此確定董事是否可以個人不向公司披露而使用此種機(jī)會。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，公司機(jī)會是公司在財力上能夠從事、而且在性質(zhì)上屬于公司經(jīng)營范圍的商業(yè)機(jī)會。這兩個要件中，由于第二個要件具有一定的抽象性，因此，公司機(jī)會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)成為內(nèi)部侵害商業(yè)機(jī)會構(gòu)成要件的核心問題。 三、侵害商業(yè)機(jī)會利益的構(gòu)成要件 資格權(quán)利意義上的商業(yè)機(jī)會具有對世性，法律對此種權(quán)利的保護(hù)通過對商號權(quán)、營業(yè)權(quán)、公平交易權(quán)等具體權(quán)利形態(tài)的保護(hù)加以體現(xiàn)，其構(gòu)成要件這里不再分析。隨著社會的進(jìn)步，侵權(quán)行為法的保護(hù)對象不斷擴(kuò)展，相對性的權(quán)利以及未權(quán)利化的利益不受侵權(quán)行為法保護(hù)的傳統(tǒng)理論已經(jīng)動搖，債 權(quán)等相對性的權(quán)利機(jī)會以及一些未權(quán)利化利益已成為現(xiàn)代侵權(quán)行為法的保護(hù)對象。當(dāng)商業(yè)機(jī)會被外部當(dāng)事人侵害時，對此種利益不再保護(hù)。 公司機(jī)會規(guī)則雖然是英美法中的制度，但就制度本身的功能而言，在內(nèi)部侵害商業(yè)機(jī)會利益時，把商業(yè)機(jī)會作為獨立的利益形態(tài)納入法律保護(hù)的對象，則具有普遍的適用意義。 如果可以成為法律保護(hù)對象，界限如何。沒有這種具體的優(yōu)勢可能性，或喪失這種優(yōu)勢可能性，將導(dǎo)致具體的一項交易無法實現(xiàn)或無 法在特定時間實現(xiàn)，從而無從獲得商業(yè)利潤。具有了優(yōu)勢可能性并不等于實現(xiàn)了交易或取得了現(xiàn)實的財產(chǎn)權(quán)利 ，還需要下一階段的行為，即通過一定的法律 第 6 頁 共 20 頁 行為（主要表現(xiàn)為簽約），實現(xiàn)與目標(biāo)客戶的交易，形成現(xiàn)實的財產(chǎn)權(quán)利。就個體而 言，商事活動的實質(zhì)是對眾多機(jī)遇的連續(xù)尋找和把握，從而將可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性。 “ 權(quán)利概 念的要義是資格，說人對某物享有權(quán)利，是說有資格享有它，因此將資格稱作權(quán)利是恰如其分的。 ” 二是指商事主體平等、公平地從事經(jīng)營參與競爭活動的資格，例如： “ 商業(yè)機(jī)會對每個經(jīng)營者來說都是均等的。第二種情況： “ 趙某獲得了參加研 討會的機(jī)會 ” ，意思是指趙某可以參加研討會。法律社會學(xué)大師馬克斯 ① 在存在競爭的情況下，商業(yè)經(jīng)營活動持續(xù)開展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是眾多機(jī)會的把握和尋找，喪失了商業(yè)機(jī)會就沒有營利的可能。 第 1 頁 共 20 頁 論商業(yè)機(jī)會的法律保護(hù) 內(nèi)容提要。 關(guān)鍵詞：商業(yè)機(jī)會法律性質(zhì)保護(hù)范圍構(gòu)成要件 商法理論認(rèn)為，商事主體的存在目的是營利，以營利為目的開展商業(yè)經(jīng)營活動是商事主體的存在形式和根本特征。據(jù)筆者掌握的資料，在我國，目前對這一問題也缺乏相對明確的學(xué)說。 ” 此時 “ 機(jī)會 ” 是指其語言學(xué)上的本意，即恰好的時機(jī)。 “ 商業(yè)機(jī)會 ” 是 “ 機(jī)會 ” 的一個屬概念，與機(jī)會的涵義 相對應(yīng)，商業(yè) 機(jī)會在特定環(huán)境下的語意也不相同，一是指從事商業(yè)活動的好時機(jī)，例如： “ 商機(jī)一旦錯過，你就喪失主動權(quán)。當(dāng)資格來源于法律規(guī)則時，這種資格就是法律意義上的權(quán)利。在個體獲得市場參與機(jī)會的前提下，其具體利益目標(biāo)的實現(xiàn)離不開機(jī)遇的出現(xiàn)。當(dāng)準(zhǔn)備工作基本結(jié)束，目標(biāo)客戶予以特定化，并且雙方具有達(dá)成交易的意向時，該商事主體就擁有了實現(xiàn)該交易的可能性，而且這種可能性不是一般意義上的可能性，而是比較意義上的可能性，即就與目標(biāo)客戶實現(xiàn)這筆交易這一目的而言，該商事主體比其他經(jīng)營者具有更大的實現(xiàn)可能性，具有優(yōu)勢地位，當(dāng)然取得這種優(yōu)勢地位通常需要一定的成本投入，并且能否取得這種優(yōu)勢可能性還與時間的把握有關(guān)系?？墒?，優(yōu)勢可能性的存在雖然不是實現(xiàn)交易的充分條件，但卻是其必要條件。獲得交易的優(yōu)勢可能性這一意義上的商業(yè)機(jī)會僅僅作為一種單純的財產(chǎn)利益，不屬于某種 “ 權(quán)利 ” ，能否成為法律保護(hù)的對象而成為私法上 的 “ 利益 ” 。違反這一義務(wù)的，董事獲取的利益歸公司所有，或者把董事篡奪公司機(jī)會而達(dá)成的交易轉(zhuǎn)歸公司所有。 問題是，可能性意義上的商業(yè)機(jī)會，其法律保護(hù)的界限是否應(yīng)僅限于內(nèi)部侵害機(jī)會利益的場合。理由如下： 首先，法律對
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