【正文】 借鑒國外的經(jīng)驗，促使取保候?qū)彽膶嵭栽鰪?，進而推動司法機關(guān)更為普遍地運用取保候?qū)忂@種非羈押性措施。在司法實踐中，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在審查保證人條件時，常常認為“有固定的住處”，就是擁有自己的住房，這種理解過于狹隘，會限制取保候?qū)彽倪m用，只要具有經(jīng)常居住的處所，就應當理解為有固定的住處。本書認為“市、縣”，是指犯罪嫌疑人、被告人居住地的行政區(qū)劃名稱，若是“市”，未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準犯罪嫌疑人、被告人不得離開所在市的區(qū)域；在設(shè)區(qū)的同一個市內(nèi)跨區(qū)活動，不屬于離開所居住的市、縣。比如禁止盜竊犯罪的犯罪嫌疑人進入商場、車站等大型人員密集場所，禁止進入犯罪現(xiàn)場等可能與被指控的犯罪有關(guān)的場所或者地點，防止毀壞現(xiàn)場、毀棄證據(jù)等行為的發(fā)生等。四是增加了對違反規(guī)定需要逮捕的犯罪嫌疑人可以先行拘留，主要是為了解決呈報逮捕需要手續(xù)的需要。但在實際執(zhí)行中，經(jīng)常涉及到外地派出所執(zhí)行。三、為此，在此次修訂中，立法機關(guān)對監(jiān)視居住進行了重構(gòu)，將其確定為逮捕的替代措施。需要注意的是：這里的逮捕條件，就是指新刑訴法79條規(guī)定的逮捕條件。（二）第七十三條是新增條款，主要是相關(guān)監(jiān)視居住場所方面的規(guī)定，具體內(nèi)容分為四款。第三款是犯罪嫌疑人在監(jiān)視居住期間委托辯護人的規(guī)定。在理解時要注意：第一，折抵刑期的情形只限于指定居所的監(jiān)視居住，對于在自己住處進行監(jiān)視居住的情形，監(jiān)視居住期限則不能折抵刑期。（六）項內(nèi)容，即“將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存”，防止被監(jiān)視居住的人逃跑或者從事危險活動。尤其是濫用指定居所監(jiān)視居住，以解決羈押期限問題。但也看到，哪怕只有一起濫用，也會引起強烈的社會反響，對此，公安機關(guān)還是應當作為一件大事認真研究。技術(shù)偵查措施是一種偵查手段，需要“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”。因此，刑拘條款在此次修改中變動不大，主要是在刑拘后通知家屬方面進行了嚴格的限制，充分體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人的權(quán)利保障?！坝械K偵查”，主要是指被拘留的人屬于犯罪集團案犯，或者與犯罪集團、團伙有牽連，由于其他案犯尚未被捉拿歸案，其被拘留的消息傳出去，可能會引起其他同案犯的逃跑、自殺、毀滅或偽造證據(jù)等情況發(fā)生，妨礙偵查工作的順利進行。實踐看，強制措施限制人身權(quán)利，公眾對此關(guān)心是正常的，但這種判斷是一種誤讀，新刑訴法關(guān)于本條的規(guī)定是一項很大的實質(zhì)性進步。（三）關(guān)于24小時通知家屬的問題。從立法語言將，這是絕對逮捕的條件。，立即將被逮捕的人送看守所羈押的規(guī)定，即“逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押”。其中羈押必要性的認定。為此，公安機關(guān)也需要確定一個審查標準，以做到有法可依、規(guī)范執(zhí)法。第十節(jié)“偵查終結(jié)”中增加了1條，159條（聽取辯護律師意見）。第十一節(jié)“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”中修改了2條，164條（原133條）、165條（原134條）。[理解與適用]：申訴、控告的主體：當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關(guān)系人。對上級公安機關(guān)撤銷或者變更沒收保證金決定的，下級公安機關(guān)應當執(zhí)行。根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第81條的規(guī)定，公安機關(guān)向犯罪嫌疑人宣讀《沒收保證金決定書》的同時，應當告知其對沒收保證金的決定不服的，可以在5日以內(nèi)向上一級公安機關(guān)申請復核一次。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。第七節(jié)“鑒定”中修改了2條，145條（原120條）、146條（原121條）。第二節(jié)“訊問犯罪嫌疑人”中增加1條，121條（訊問犯罪嫌疑人全程錄音、錄像）。一是要看到，檢察機關(guān)只是建議，決定權(quán)在公安機關(guān)，因此，公安機關(guān)必須在立足自己判斷基礎(chǔ)上作出決定。相關(guān)理解在刑拘部分已經(jīng)討論。“違反監(jiān)視居住規(guī)定、情節(jié)嚴重”是指：故意實施新的犯罪行為的；企圖自殺、逃跑、逃避偵查、審查起訴的；實施毀滅、偽造證據(jù)或者串供、干擾證人作證行為，足以影響偵查、審查起訴工作正常進行的；未經(jīng)批準，擅自離開住處或者指定的居所，造成嚴重后果，或者兩次未經(jīng)批準，擅自離開住處或者指定的居所的；未經(jīng)批準，擅自會見他人，造成嚴重后果，或者兩次未經(jīng)批準，擅自會見他人的；經(jīng)傳訊不到案，造成嚴重后果，或者經(jīng)兩次傳訊不到案的?！緦崉?wù)理解】（一）第七十九條是修改條款，規(guī)定了逮捕條件，與本條對修改前《刑事訴訟法》第60條作了三處修改。在充分運用這個裁量權(quán)力的同時，公安機關(guān)必須嚴守善良、正義的守則，不能濫用這種裁量權(quán)。有觀點將其稱之為秘密拘捕條款。3.“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬。五、拘留刑事訴訟中的拘留是公安機關(guān)、人民檢察院對直接受理的案件，在偵查過程中，遇到法定的緊急情況時，對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子所采取的臨時剝奪其人身自由的強制方法。關(guān)于電子監(jiān)控、通信監(jiān)控的性質(zhì)問題。還有，比如一些案件明知提請逮捕后檢察機關(guān)不能批準逮捕，為了解決羈押期限問題，故意不提請逮捕，按照“有其他特殊情況”的規(guī)定適應監(jiān)視居住措施。這方面工作涉及很廣，需要專門的研究解決。這里的“通信”，除了一般的信件往來外，也包括新的通訊方式，如電話、傳真、電子郵件、手機短信、MSN通訊等等。對監(jiān)視居住進行法律監(jiān)督，具體的監(jiān)督方式和監(jiān)督內(nèi)容尚沒有明確規(guī)定，但是公安機關(guān)要有主動接受監(jiān)督的意識，自覺地接受檢察機關(guān)的法律監(jiān)督。由于指定居所監(jiān)視居住帶有一定的羈押性質(zhì)，為了保證犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，新刑訴法規(guī)定：規(guī)定了“除無法通知的以外”，都應當將指定居所監(jiān)視居住的情形在“執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)”，通知被監(jiān)視居住人的家屬。（2）關(guān)于第二款的理解。所謂“符合逮捕條件”，是指犯罪嫌疑人、被告人所實施的犯罪行為的嚴重程度，具備應當逮捕的條件。從理論上講，強制措施的強度應當與犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性大小成正比，且強制措施的適用本不應具有選擇性和隨意性，將兩項強制措施的適用條件毫無區(qū)別的規(guī)定在同一部立法中，本身就違背了這一規(guī)律。.本條所規(guī)定的提出保證人、交納保證金兩種擔保形式不是同時適用的，在適用時只能任選其一。取保候?qū)彽臎Q定、執(zhí)行轉(zhuǎn)交機制問題。確定時，要有針對性，在保證訴訟和社會秩序的前提下，盡量對犯罪嫌疑人、被告人的工作、生活和影響降到最低。本條第二款增加了三項“禁止令”。對于這里的“市”如何理解有爭議，有的認為應當是同一級別的行政區(qū)劃，不是指地級市、設(shè)區(qū)的市，否則不能在此并列規(guī)定。第六十五條四項“羈押期限屆滿”，對公安機關(guān)而言，應當包括刑拘后羈押期限屆滿、逮捕后羈押期限屆滿。三是刪除了有關(guān)監(jiān)視居住的規(guī)定，并對取保候?qū)彽南嚓P(guān)方面進行了相應的完善。長時間不讓休息，比如24小時內(nèi)一次都沒休息，或者休息時間很短，確實涉嫌涉嫌刑訊，直接影響訊問筆錄的證據(jù)效力。實踐中，如果能在更短的時間內(nèi)完成訊問和相關(guān)法律手續(xù)，則應當盡快完成，避免無意義、懲罰性的人身限制，這也是人權(quán)保障的一種具體體現(xiàn)。 拘傳拘傳，是指采用強制手段將犯罪嫌疑人、被告人帶到《刑事訴訟法》規(guī)定的地點進行訊問。依此原則，在刑事訴訟中，檢察人員一般作為提出被告人有罪的積極追求請求的一方，同時也必須以充分的事實為根據(jù)來加以論證，那么，對于證據(jù)本身合法性的證明，必然屬于證明積極請求的重要組成部分，而被告人提出的證據(jù)非法的異議，屬于消極性（否定）事實，當然無需承擔最終的證明責任?！钡?7條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。凡是為保護證人、鑒定人、被害人及其近親屬的人身安全所必需的、法律許可實施的措施，都可以采取，如改變身份、住址等。實踐中，可以借助技術(shù)設(shè)備間接詢問證人、鑒定人、辯護人，或者使其處于隱蔽位置接受質(zhì)證?！币皇菙U大了保護的對象。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。近親作證的情況一般存在于退贓、自首等環(huán)節(jié)，比如一起盜竊案里，犯罪嫌疑人偷了一部手機，他把這部手機交給了他妻子，其妻子在警方調(diào)查時，承認的確從丈夫手里拿到過這樣一部手機，實際上也就對犯罪嫌疑人作出了一份不利的證詞。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證。6．明確了證人出庭范圍（新第57條、新第59條、新第60條、新第187條、新第188條）證人出庭作證，對于核實證據(jù)、查明案情、正確判決具有重要意義。第2款規(guī)定了在刑事訴訟各個階段發(fā)現(xiàn)了應當排除的證據(jù)，都應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。②采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言。在實踐中，對于如何理解“合理懷疑”，主流觀點認為，“合理懷疑”，是指一個理智正常的人基于其常識而產(chǎn)生的根本不確信其真實性的意見，有的也表述為不能感到對指控罪行的真實性得出內(nèi)心確信的程度。根據(jù)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，主要是指以下七個方面：①被指控的犯罪事實的發(fā)生；②被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié)；③影響被告人定罪的身份情況；④被告人有刑事責任能力；⑤被告人的罪過；⑥是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；⑦對被告人從重處罰的事實。4月7日，最高檢發(fā)布了《關(guān)于檢察機關(guān)積極參加“嚴打”整治斗爭和整頓規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作的意見》，將“兩個基本”明確界定為“基本事實清楚，基本證據(jù)確鑿”。這次修改新增加的規(guī)定很好地解決了這一問題，大大提高了訴訟效率。但同時在實踐中，如果犯罪嫌疑人不愿回答一些問題，事實上他就可以沉默，可以此來對抗偵查中的一些兩難問題。修改前《刑事訴訟法》僅規(guī)定了勘驗、檢查兩種筆錄，而偵查活動中的筆錄形式很多，此次修改放寬了筆錄的范圍，更符合實踐需要。即將“證據(jù)有下列七種：”改為“證據(jù)包括：”，并將第（一）項規(guī)定的“物證、書證”分為兩項，分別單列為一類證據(jù)后，列舉了八類證據(jù)。在實踐中由于思想觀念上的原因，部分司法工作人員對辯護人、訴訟代理人的作用有錯誤理解，認為辯護人是替“壞人”說話、開脫罪責的，從而實施一些阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的行為，影響到犯罪嫌疑人、被告人、被害人等訴訟當事人的合法權(quán)益。辯護律師的保密職責是其職業(yè)性質(zhì)決定的，是律師的權(quán)利也是法定義務(wù)和委托合同義務(wù)，即使合同中沒有約定保密責任，律師的保密責任也是不能免除的。（十）、增加了辯護律師的保密權(quán)利及例外的規(guī)定。第四十條 [辯護人對特定證據(jù)的告知義務(wù)]辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。第三十九條[辯護人的申請調(diào)取證據(jù)權(quán)]辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。第2款規(guī)定：“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。增加“辯護律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用第一款、第三款、第四款的規(guī)定”的規(guī)定。增加了“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”的規(guī)定，從而將以前偵查階段由偵查機關(guān)安排律師會見犯罪嫌疑人的做法，改為由看守所安排會見增加了“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”的規(guī)定，在審查起訴階段，辯護律師享有了核實證據(jù)的權(quán)利，這一權(quán)利與修改后《刑事訴訟法》第38條規(guī)定的律師閱卷權(quán)相呼應的。本條將上述規(guī)定合并后單獨作為一條，規(guī)定了辯護律師在偵查期間的基本執(zhí)業(yè)權(quán)利，并作了如下修改：將律師的身確定為“辯護律師”，明確律師可以代犯罪嫌疑人行使辯護權(quán)。這一修改更符合實際操作程序，人民法院難以直接指派律師，應當由法律援助機構(gòu)來指派。無論公訴人是否出庭，對于符合法律援助條件的，犯罪嫌疑人、被告人均可以申法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護，對于符合指派律師條件的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。本條中的強制措施應當包括拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住拘留、逮捕五種，而不能僅理解為拘傳、拘留、逮捕這三種剝奪人身自由的強制措施。從法律條文本身來看，訊問和采取強制措施都是偵查措施，委托辯護人的時間起算方法應當相同；從實踐操作來看，委托辯人需要辦理相應的手續(xù)，無法在訊問過程中同時辦理，而第一次訊問的意義非常重大，通常也非常緊急，如果等犯罪嫌疑人辦完委托手續(xù)再繼續(xù)訊問，則往往會貽誤偵查時機。 偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。辯護與代理一、修改的主要內(nèi)容現(xiàn)行刑事訴訟法（96）第一編第四章辯護與代理共10條（現(xiàn)第32條至第41條），經(jīng)修改，新刑事訴訟法（2012）第一編第四章辯護與代理共16條（新第32條至新第47條）。刑事訴訟制度關(guān)系公民的人身自由等基本權(quán)利，將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入刑事訴訟法，既有利于更加充分地體現(xiàn)我國司法制度的社會主義性質(zhì)，也有利于司法機關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。其中第一編總則中第一章：任務(wù)和基本原則、第二章：管轄、第三章：回避、第七章：附帶民事訴訟、第八章：期間送達、第九章其他規(guī)定變化不大，一筆帶過，重點學習修改變化較大的第四（辯護與代理）、五（證據(jù)）、六（強制措施）章。附帶民事訴訟程序?qū)τ谟行Щ馍鐣芗m紛，保證被害人及時得到賠償，具有重要作用。（三）、沒有改動的5條（現(xiàn)第32條－新第32條、現(xiàn)第37條－新第41條、現(xiàn)第39條－新第43條、第40條－新第44條、第41條－新第445條、）二、與公安機關(guān)相關(guān)的主要修訂內(nèi)容解讀（一）、委托辯護人的時間以及相關(guān)各方的義務(wù)的修改變化第三十三條 [委托辯護人的時間以及相關(guān)各方的義務(wù)]犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當及時轉(zhuǎn)達其要求。 辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告