【正文】 需承擔最終的證明責任。在訴訟中，被告方提出庭審前的口供不具有合法性，實質(zhì)上是對控訴方主張庭審前口供具備合法性的事實的否認，控訴方需承擔提供證據(jù)責任，在對某證據(jù)的合法性真?zhèn)尾幻鲿r法庭必須作出有利于被告人的認定，即將不能排除非法取證可能的證據(jù)排除在定案根據(jù)之外。之所以要增加這樣的規(guī)定，尤其要明確控方對證據(jù)合法性負舉證責任，主要有以下三個方面原因：一是符合刑事訴訟中控方承擔證明被告人有罪的責任這一基本原理。負有舉證責任的一方，需要提出證據(jù)對案件事實或者提出的主張加以證明；而不負有舉證責任的一方，無須提出證據(jù)證明對方所說的事實不存在或者對方提出的主張不成立?！钡?7條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。但從辦案機關(guān)履行保護職責的角度出發(fā)，應當理解為不限于這四類犯罪，凡是與這四類犯罪程序相當，根據(jù)案情確實需要采取保護措施的案件，都可以包括在內(nèi)。四是適用范圍不限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織的犯罪、毒品犯罪這四類犯罪。三是規(guī)定有關(guān)單位和個人的配合義務。凡是為保護證人、鑒定人、被害人及其近親屬的人身安全所必需的、法律許可實施的措施，都可以采取，如改變身份、住址等。這是指派出專門人員對保護對象本人和住宅進行巡邏、守護等，也可以進行視頻監(jiān)控，防止犯罪組織、犯罪嫌疑人或者其指使的人侵害保護對象或者非法進入其住宅。“接觸”，應當理解為與證人、鑒定人、被害人及其近親屬保持較近的距離。(3)禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬。實踐中，可以借助技術(shù)設(shè)備間接詢問證人、鑒定人、辯護人，或者使其處于隱蔽位置接受質(zhì)證。未經(jīng)批準，其他無關(guān)人員不得查閱。這是指在案件卷宗中的證人證言、鑒定意見、詢問筆錄及其他有關(guān)法律文書以及在偵查、起訴、法庭審判等各個環(huán)節(jié)中都不得公開證人、鑒定人、被害人及其近親屬的真實姓名、住址和工作單位等個人信息，可以采取使用假姓名、假住址、假工作單位等方式，也可以以化名或記號代替。二是明確了保護措施?！币皇菙U大了保護的對象。有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（一）結(jié)伙毆打、傷害他人的；（二）毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的；（三）多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第42條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（一）寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全的；（二）公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的；（三）捏造事實誣告陷害他人，企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的；（四）對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復的；（五）多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的；（六）偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的。除此之外，對證人及其近親屬實施威脅、侮辱、毆打等行為，情節(jié)嚴重的，還可能構(gòu)成侮辱罪、故意傷害罪等犯罪。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。也有的認為，如果善意地理解立法意圖，近親作證的義務，在整個案件中應當全部免除。但在對免除作證義務程度的理解上，也存在一些差異。這次免除了近親的強制出庭作證義務，符合人性和中國的傳統(tǒng)文化。近親作證的情況一般存在于退贓、自首等環(huán)節(jié)，比如一起盜竊案里，犯罪嫌疑人偷了一部手機，他把這部手機交給了他妻子，其妻子在警方調(diào)查時，承認的確從丈夫手里拿到過這樣一部手機，實際上也就對犯罪嫌疑人作出了一份不利的證詞?？紤]到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關(guān)系的維系，規(guī)定適用強制出庭時，“被告人的配偶、父母、子女除外”。六是強制出庭。人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證。公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。6．明確了證人出庭范圍（新第57條、新第59條、新第60條、新第187條、新第188條）證人出庭作證，對于核實證據(jù)、查明案情、正確判決具有重要意義。這會對遏制刑訊逼供起到重要作用。（新第83條、新第91條、新第120條）過去嚴禁刑訊逼供的規(guī)定執(zhí)行得不好，就是因為非法取得的口供可以作為證據(jù)。在制作《起訴意見書》、《起訴書》、《判決書》時，不能采信非法證據(jù)。第2款規(guī)定了在刑事訴訟各個階段發(fā)現(xiàn)了應當排除的證據(jù)，都應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。因此，對于“嚴重影響司法公正”不能作過于擴大的解釋，一般應當理解為對證人或者其他人實施了嚴重的暴力、威脅手段，嚴重侵害了其人身權(quán)利，或者經(jīng)查證確定非法收集的物證、書證內(nèi)容虛假等對公正審判有重大影響的情形。如何理解“嚴重影響司法公正”。（2）收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，偵查機關(guān)應當對該證據(jù)予以補正或者對收集證據(jù)時違反法定程序的原因作出合理解釋。②采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言。同時，吸納了兩部三院“兩個規(guī)定”的有關(guān)內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上作了更為嚴格的規(guī)定：在第54條第1款規(guī)定了對應當排除的非法證據(jù)的種類和情形，包括言詞證據(jù)和實物證據(jù)兩大類，分別有不同的排除條件。為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利，有必要在法律中對非法證據(jù)的排除作出明確規(guī)定?！芭懦侠響岩伞睒藴剩菍Α鞍讣聦嵡宄?，證據(jù)確實、充分”標準的反方面補充，使我國刑事證明標準更加完善、科學、合理，同時在實踐中更具操作性。在實踐中，對于如何理解“合理懷疑”，主流觀點認為，“合理懷疑”，是指一個理智正常的人基于其常識而產(chǎn)生的根本不確信其真實性的意見，有的也表述為不能感到對指控罪行的真實性得出內(nèi)心確信的程度。雖然目前《刑事訴訟法》對于什么是合理懷疑以及怎樣才能達到“排除合理懷疑”沒有進一步規(guī)定，但從實行這一證明標準的英美法系國家的實踐來看，“排除合理懷疑”的標準應當是低于所有案件事實都要達到客觀真實的標準。(3)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。證據(jù)質(zhì)證原則是刑事訴訟的一項重要原則，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)。根據(jù)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，主要是指以下七個方面：①被指控的犯罪事實的發(fā)生；②被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié)；③影響被告人定罪的身份情況；④被告人有刑事責任能力；⑤被告人的罪過；⑥是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；⑦對被告人從重處罰的事實。但這次刑事訴訟法修改，沒有完全吸納兩院三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，而是主要吸納了前三項的規(guī)定，規(guī)定了認定證據(jù)確實、充分應當滿足的條件，這也是收集的證據(jù)應當達到的證明標準。但這只是一個一般性、總體的要求，本身并未包含具體的、可操作性的衡量方法，在立法中又缺乏完備的證據(jù)制度和程序保障，導致在實踐中產(chǎn)生了很多爭議。“兩個基本”的初衷是要在辦案中不糾纏案件細枝末節(jié)，防止久拖不決，但執(zhí)行中卻逐漸變成了“事實基本清楚，證據(jù)基本充分”，如果沿用這一傳統(tǒng)的司法觀念、司法思維，將會降低證據(jù)標準要求，草率定案，難以避免錯案、冤案。4月7日，最高檢發(fā)布了《關(guān)于檢察機關(guān)積極參加“嚴打”整治斗爭和整頓規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作的意見》，將“兩個基本”明確界定為“基本事實清楚，基本證據(jù)確鑿”?！皟蓚€基本”是1983年實行“嚴打”方針時提出的刑事政策，即“基本事實清楚，基本證據(jù)充分”，具備這兩條就可以判決。此外，公安機關(guān)因辦案需要，依法向行政機關(guān)調(diào)取的證據(jù)也可以作為證據(jù)使用。行政機關(guān)作為國家機關(guān)，依照法律行使行政執(zhí)法權(quán)，其收集的證據(jù)，應當與偵查機關(guān)收集的證據(jù)同樣具有證據(jù)資格，至于此類證據(jù)能否被法庭采納作為定案的依據(jù)，還要與其他證據(jù)一樣進行調(diào)查核實。這次修改新增加的規(guī)定很好地解決了這一問題，大大提高了訴訟效率。行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應當附有涉嫌犯罪案件移送書、案件情況的調(diào)查報告、涉案物品清單、有關(guān)檢驗報告或者鑒定意見、其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料，但對于行政執(zhí)法機關(guān)收集的材料能否在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，沒有明確規(guī)定。增加了行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件中收集的證據(jù)，可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的規(guī)定；同時，將對涉及國家秘密證據(jù)的保密范圍擴大到“國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私”（現(xiàn)第45條－新第52條）這主要是指按照國務院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的規(guī)定，行政機關(guān)在移送涉嫌犯罪案件時，隨案件一并移送的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料可以在刑事訴訟中作為證據(jù)作用。到底能不能徹底保持沉默？這兩條規(guī)定矛盾嗎？全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝的理解是，明確“不得強迫任何人證實自己有罪”的初衷，是為了進一步遏制可能存在的刑訊逼供，而如實回答是從坦白從寬的角度出發(fā)，如果犯罪嫌疑人如實回答了問題，交代了罪行，就會得到從寬處理。但同時在實踐中，如果犯罪嫌疑人不愿回答一些問題，事實上他就可以沉默，可以此來對抗偵查中的一些兩難問題。但在我國，這樣的抓捕場面從未出現(xiàn)過，因為我們國家并沒有沉默權(quán)規(guī)則?！白C實自己有罪”，是指作出認罪供述，或者提出其他證明自己實施了犯罪行為的證據(jù)。任何證據(jù)都需要經(jīng)過查證屬實才能作為定案的依據(jù)，而鑒定結(jié)論的表述容易給人無須查證即可對某一問題下結(jié)論的錯誤印象，修改為鑒定意見后，明確鑒定人出具的是對專門性問題的專家意見，而非結(jié)論。修改前《刑事訴訟法》僅規(guī)定了勘驗、檢查兩種筆錄，而偵查活動中的筆錄形式很多，此次修改放寬了筆錄的范圍，更符合實踐需要。在當前數(shù)字化應用越來越普遍的形勢下，電子數(shù)據(jù)在司法實踐中已經(jīng)被廣泛接受為證據(jù)形式，特別是在利用、針對計算機系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)實施的犯罪中，電子數(shù)據(jù)是必不可少的證據(jù)形式。雖然修改后《刑事訴訟法》列舉了八類證據(jù)形式，但這一修改并不意味著證據(jù)僅有八類，如果將來發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)種類，可以通過立法解釋的形式，確定其作為合法證據(jù)形式的地位。在《刑事訴訟法》修改過程中，曾有不少意見主張取消證據(jù)種類的規(guī)定，有第1款證據(jù)的概念就足夠了，凡是符合證據(jù)概念的，就可以作為證據(jù)，對證據(jù)種類進行限制沒有必要，反而會對實踐有掣肘作用。即將“證據(jù)有下列七種：”改為“證據(jù)包括：”，并將第（一）項規(guī)定的“物證、書證”分為兩項，分別單列為一類證據(jù)后，列舉了八類證據(jù)。而將證據(jù)定義為材料，則可以將更多證據(jù)納入訴訟過程中，在對其進行查證之后，再確定能否作為定案根據(jù)。證據(jù)本身并非事實，而是各種形式的材料，如作案工具、贓物等實物證據(jù)或者證人證言、鑒定意見等言詞證據(jù)。 證 據(jù)一、條文變化現(xiàn)行刑事訴訟法（96）第一編第五章證據(jù)共8條（現(xiàn)第42條至互第49條），經(jīng)修改，新刑事訴訟法（2012）第一編第五章證據(jù)共16條（新第48條至新第63條）。在實踐中由于思想觀念上的原因，部分司法工作人員對辯護人、訴訟代理人的作用有錯誤理解，認為辯護人是替“壞人”說話、開脫罪責的，從而實施一些阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的行為，影響到犯罪嫌疑人、被告人、被害人等訴訟當事人的合法權(quán)益。本條是新增加的條文。第四十七條[辯護人、訴訟代理人的申訴、控告權(quán)]辯護人、訴訟代理人認為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。但是，律師的保密權(quán)也不是絕對的，在委托人利益與國家、社會、其他公民的人身安全之間需要權(quán)衡比較，對于委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身安全的犯罪的，修改后《刑事訴訟法》規(guī)定律師有義務及時告知司法機關(guān)，從而實現(xiàn)了兩種利益之間的平衡。辯護律師的保密職責是其職業(yè)性質(zhì)決定的，是律師的權(quán)利也是法定義務和委托合同義務，即使合同中沒有約定保密責任，律師的保密責任也是不能免除的。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外”。《律師法》第38條規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關(guān)。（十）、增加了辯護律師的保密權(quán)利及例外的規(guī)定。增加了“辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理”的規(guī)定，以防止由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)辦理該案而可能出現(xiàn)的不公平問題。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。（九）、辯護律師和其他辯護人在刑事訴訟中禁止從事的行為、相關(guān)法律責任及追究程序的規(guī)定。律師及時將此類證據(jù)告知公安機關(guān)、人民檢察院，有助于查明案件真相，對于確實符合《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的，應及時終止刑事訴訟程序，撤銷案件或者不起訴，避免對犯罪嫌疑人的權(quán)利造成更大損害，同時也節(jié)約了司法資源。犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到期事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，均可用以證明犯罪嫌疑人無罪或者不負刑事責任。第四十條 [辯護人對特定證據(jù)的告知義務]辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。公安機關(guān)、人民檢察院要當場收集證據(jù)，無論是證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪重或者罪輕的證據(jù)都應當收集，并納入案卷，移交人民法院。本條中的“在偵查、審查起訴期間”，是指公安機關(guān)、人民檢查院收集證據(jù)的時間，而不是辯護人提出申請的時間。修改前《刑事訴訟法》僅規(guī)定了辯護人申請人民檢察院、人民法院向有關(guān)單位或