【正文】 程具有利用價(jià)值，發(fā)包人依據(jù)無效合同取得利益，而承包人不能依據(jù)其投入得到相應(yīng)的報(bào)酬，雙方的利益不平衡，損害承包人利益，不符合民法的公平原則，且亦激化矛盾，案件審判社會效果不好。上述法律規(guī)定表明的觀點(diǎn)是，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返修義務(wù)，返修費(fèi)用由承包人自行承擔(dān)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。發(fā)包人為追求不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，往往提供或者指定購買的建筑材料、建筑配件、設(shè)備不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗(yàn)收不合格的，發(fā)包人可以不支付承包人工程價(jià)款。對于審判實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的工程沒有竣工，經(jīng)階段性驗(yàn)收不合格，但可以予以修復(fù)的，修復(fù)后的工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照這一標(biāo)準(zhǔn)來處理。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。人民法院對合同性質(zhì)認(rèn)定的不一致，使案件審判達(dá)不到良好的社會效果，同時(shí)不利于制裁民事違法行為，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑業(yè)市場的目的。在1995 年至2000 年，對于非法所得，有的人民法院采取收繳措施，有的法院不予收繳?；诖朔N考慮，在本解釋草擬稿中沒有作出收繳規(guī)定?！督ㄖā返纳鲜鋈齻€(gè)條款屬于強(qiáng)制性條款，當(dāng)事人在建設(shè)施工合同中出現(xiàn)上述違反《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定的情形，就可以依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，確定合同無效。我們開始考慮只在第三人借用具有法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義與發(fā)包人訂立的合同無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定收繳建設(shè)施工企業(yè)出借法定資質(zhì)的非法所得。而建設(shè)行政主管部門按照人民法院司法建議中確定的事實(shí)對當(dāng)事人采取的制裁措施是一種事后制裁，其取得的社會效果不如事中制裁得到的社會效果好。這一觀點(diǎn)曾被最高法院的相關(guān)司法解釋采納。四川省高級人民法院在審理眉山分公司與李明建設(shè)工程施工合同糾紛一案時(shí)查明，李明個(gè)人不具有建筑施工資質(zhì)條件，卻于1998 年8 月23 日與眉山分公司簽訂了“分包協(xié)議”，以個(gè)人名義承攬建設(shè)工程，違反了《建筑法》的禁止性規(guī)定，李明和眉山分公司所簽“分包協(xié)議”無效，其工程付款結(jié)算應(yīng)按李明實(shí)際施工部分造價(jià)進(jìn)行，雙方不得以上述違法民事行為而牟取利益。最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定，人民法院審理民事案件，可以予以收繳進(jìn)行非法活動的財(cái)物和非法所得。對于李明的復(fù)議申請，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)四川省高級人民法院（2001）川經(jīng)終字第203 號民事判決和《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款、第六十五條第三款、《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，《分包協(xié)議》無效后，李明只能按照其實(shí)際施工部分的造價(jià)5613217．08 元收取工程款；對其多收的超出其實(shí)際施工部分造價(jià)的406782．92 元工程款，應(yīng)認(rèn)定為非法所得。人民法院在審判案件中，應(yīng)在上述范圍內(nèi)確定承包人分包與違法轉(zhuǎn)包的行為。4．非法所得應(yīng)限定在已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，對于約定取得不宜采取收繳措施。第五條 ［施工中取得資質(zhì)的，按有效處理］承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。我國建筑業(yè)市場起步較晚，超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同有一定的數(shù)量，甚至在一定的地區(qū)普遍存在?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規(guī)定的涉及財(cái)產(chǎn)的民事制裁措施，除收繳非法所得外，還可以予以罰款。3．避免民事制裁措施和行政處罰措施重復(fù)適用。國務(wù)院于2000 年1 月30 日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的工程再分包的。因此，人民法院審理民事案件，不得以此為依據(jù)對當(dāng)事人予以民事制裁。因協(xié)議確認(rèn)為無效，也就不存在按協(xié)議約定付款的問題。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》規(guī)定的非法所得，應(yīng)是指已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，對于當(dāng)事人約定取得但沒有取得的財(cái)產(chǎn)，不宜認(rèn)定為非法所得予以收繳。理由是，當(dāng)事人履行違反法律禁止性規(guī)定的合同所取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為非法所得，予以收繳。這種作法的弊端是，建設(shè)行政主管部門在收到人民法院司法建議書后，可能由于某些方面的原因，不對違法活動者取得的非法利益采取收繳措施，這樣，不利于打擊建筑業(yè)市場中的違法活動。然后按照《民法通則》第一百三十四條：“人民法院審理民事案件，收繳當(dāng)事人進(jìn)行非法活動的財(cái)物和非法所得”的規(guī)定，對當(dāng)事人的上述非法所得予以收繳。第二十八條明確規(guī)定，禁止承包單位違法轉(zhuǎn)包、肢解分包。對于在建設(shè)工程施工合同糾紛中，是否可以依據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定對非法所得予以收繳。有的法院則不主張采用收繳這種民事制裁措施，在案件審理中，基本不予采用收繳這一民事制裁措施。上述違法行為，一方面導(dǎo)致建筑業(yè)市場承發(fā)包行為不規(guī)范，競爭無序，擾亂建筑業(yè)市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，另一方面直接導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量缺陷，建設(shè)工程發(fā)生安全事故，危及人民生命及財(cái)產(chǎn)安全，擾亂社會安定。在法律有明確規(guī)定某方面的責(zé)任是承包人主要責(zé)任的情況下，發(fā)包人只能負(fù)次要責(zé)任，對于其承擔(dān)責(zé)任的多少，由法官依據(jù)案件的實(shí)際情況及法律規(guī)定予以判決。如果雙方對建筑工程存在的質(zhì)量缺陷是否能夠修復(fù)有不同的意見，且難以達(dá)成共識，由于建筑工程質(zhì)量問題涉及專業(yè)技術(shù)問題，這種情況下，建筑工程質(zhì)量存在的缺陷是否能夠修復(fù)，就需要委托專業(yè)部門進(jìn)行評定，以評定的結(jié)果作為人民法院認(rèn)定建筑工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，其存在的質(zhì)量問題是否可以修復(fù)的參考。三、實(shí)踐中應(yīng)注意的問題掌握本條規(guī)定的工程款項(xiàng)支付的原則，就要從根本上把握修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗(yàn)收是否合格這一分界點(diǎn)。故而，本司法解釋明確規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建設(shè)工程無法修復(fù)或者修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持；此款規(guī)定具有充分的法律依據(jù)，《合同法》第二百六十二條規(guī)定，承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重做、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任。對于未經(jīng)驗(yàn)收合格的工程，不得交付使用。實(shí)踐中另一種作法是，按照《合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，合同無效，不論工程是否竣工，是否經(jīng)驗(yàn)收，都要?dú)w發(fā)包人所有，因此發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對承包人予以折價(jià)補(bǔ)償，但各地人民法院對于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)掌握的原則并不一致，有的以工程造價(jià)成本折價(jià)補(bǔ)償承包人，有的按照合同約定價(jià)款，有的委托專業(yè)部門對建筑工程進(jìn)行評估，按照評估價(jià)格對承包人予以折價(jià)補(bǔ)償?！逗贤ā返诙倨呤艞l規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。這種情況下，發(fā)包人仍然可以接受建設(shè)工程，并在修復(fù)后繼續(xù)利用建設(shè)工程。但是，根據(jù)案件的具體情況，按照合同約定無法計(jì)算工程款，往往發(fā)生在未完的工程，或者工程大規(guī)模改變設(shè)計(jì)的情況下，也不排除根據(jù)案件的具體情況委托評估的辦法來認(rèn)定工程款的數(shù)額。《建筑法》六十一條第二款也作出相同規(guī)定。四、實(shí)踐中注意的幾個(gè)問題建設(shè)工程施工合同與其他合同比較而言，有一定的特殊性。同時(shí)，目前我國建筑市場屬于發(fā)包人市場，發(fā)包人在簽訂合同時(shí)往往把工程款壓得很低，常常低于當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和政府公布的市場價(jià)格信息標(biāo)準(zhǔn)，如果合同無效按照上述兩種標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償，就可能誘使承包人惡意主張合同無效，以達(dá)到獲取高于合同約定工程款的目的，這與無效合同處理原則及制定司法解釋以期達(dá)到規(guī)范建筑市場、促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展提供法律保障的初衷相悖。理由是：1．本司法解釋第一條規(guī)定了合同無效的幾種情況，如果我們以建設(shè)工程驗(yàn)收合格作為合同有效的惟一必備要件，司法解釋中第一條關(guān)于合同無效的規(guī)定就沒有意義，因?yàn)榈谝粭l規(guī)定的無效的合同，在工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，都會成為有效合同，這與司法解釋打擊建筑業(yè)市場的違法活動，規(guī)范建筑業(yè)市場的經(jīng)營活動的制定初衷相違背，間接鼓勵(lì)了無效合同的簽訂及履行。第三種方案認(rèn)為，造價(jià)成本為合同約定的工程款中的直接費(fèi)與間接費(fèi)，不包含利潤和稅金，利潤和稅金為損失。對于合同無效，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人按照何種標(biāo)準(zhǔn)對承包人予以折價(jià)補(bǔ)償問題。從審判實(shí)踐來看，人民法院在具體案件中就無效合同的處理如何適用法律有不同的理解，對于折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及范圍也有不同的認(rèn)定，導(dǎo)致相類似的案件裁判結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，不能取得良好的社會效果。本條司法解釋為平衡當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，便捷、合理解決糾紛，確定建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付承包人工程價(jià)款?；谶@一特殊性，合同無效，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實(shí)際上是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料（一般是工程款），故而無法適用無效恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價(jià)補(bǔ)償。如果法律徹底阻止這類行為實(shí)施，并且認(rèn)定合同有效會直接導(dǎo)致直接損害國家利益的嚴(yán)重后果的，屬于效力性規(guī)范。五、實(shí)踐中應(yīng)注意的問題本條司法解釋是針對實(shí)踐中出現(xiàn)較多的問題，而法律并沒有規(guī)定明確的處理方法，人民法院對這類問題適用法律掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況，規(guī)定本條中五類合同無效，但并非這五類合同之外的合同都是有效合同，如本司法解釋第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所簽訂的合同無效。3．建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的這一條規(guī)定的法律依據(jù)是《招標(biāo)投標(biāo)法》。在建筑行業(yè)中，這種現(xiàn)象的普遍存在，規(guī)避了行政管理機(jī)關(guān)對建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的管理，擾亂建筑市場正常秩序，嚴(yán)重影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。2．沒有資質(zhì)得實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效我國房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，導(dǎo)致建筑業(yè)市場空前繁榮。在建筑施工市場中，建筑施工企業(yè)為了爭取提高資質(zhì)等級，提升自己的建筑施工能力，經(jīng)常要承攬超越其資質(zhì)等級的工程，以充實(shí)其業(yè)績，提升其提高資質(zhì)等級申請獲得審批的可能性。這是對技術(shù)裝備的要求。這是對專業(yè)技術(shù)人員的要求。第十四條規(guī)定，工程總承包企業(yè)必須按照《資質(zhì)等級證書》規(guī)定的承包范圍從事總承包活動，不得無證或者越級總承包工程。資質(zhì)是指人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備和建筑工程業(yè)績等。建筑施工承包企業(yè)，是指從事建筑工程施工承包活動的企業(yè)。為了與修訂后的《建筑法》相一致，本條中沒有加入發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同無效的規(guī)定。”《建筑法》修訂稿對《建筑法》調(diào)整范圍的擴(kuò)大，主要是為了適應(yīng)建筑業(yè)市場的發(fā)展。上述法律和行政法規(guī)明確規(guī)定禁止對建筑工程肢解發(fā)包。工程的肢解應(yīng)包括兩方面，⑴．對于勘察設(shè)計(jì)最小發(fā)包工程的單位為一個(gè)單項(xiàng)工程。司法解釋解決的是審判實(shí)踐中的突出問題，明確這五種違反《建筑法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，對于其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，《合同法》中已有明確規(guī)定，可以按照《合同法》的規(guī)定認(rèn)定合同效力，故而本司法解釋當(dāng)中沒有加上“其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”這一條款。如最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題的解釋》第六條規(guī)定，當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。最高人民法院關(guān)于《合同法》解釋（一）第四條規(guī)定：《合同法》實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。對于違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的合同來說，無效并非惟一可取的手段。我國法律、法規(guī)確定了大量的強(qiáng)制性規(guī)范，但違反這些規(guī)定是否都導(dǎo)致合同無效？從法律的強(qiáng)制性規(guī)定來看，有的只是規(guī)定違反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到處罰，有的則明確規(guī)定違反法律的前者性規(guī)定不僅受到處罰，還將導(dǎo)致合同無效。我國學(xué)者對于法律規(guī)范的區(qū)分，分任意性規(guī)范與強(qiáng)制性（或禁止性）規(guī)范。取締規(guī)范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認(rèn)其行為私法上的效力。這樣，法官在審理案件時(shí)，對合同效力的認(rèn)定具有很大的空間。使建設(shè)工程施工合同案件的審判不能達(dá)到合理解決糾紛，平息社會矛盾的效果。第四十五條第二款還規(guī)定，中標(biāo)通知對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，故中標(biāo)無效必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用第一條 ［建設(shè)工程施工合同無效的情形］建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)的三種情形，第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規(guī)定了建設(shè)工程中標(biāo)無效的六種情形。這種現(xiàn)象的發(fā)生，一方面使人民法院的審判工作產(chǎn)生困擾，另一方面不利于貫徹《合同法》盡量保護(hù)當(dāng)事人利益，促使合同有效的立法原旨。違反行政法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定對于合同效力的影響，主要是通過民法規(guī)范“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為無效”而實(shí)現(xiàn)的。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，史尚寬先生認(rèn)為：強(qiáng)行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。只有違反效力性規(guī)范的合同才會被認(rèn)定為無效，而違反取締性規(guī)范不會導(dǎo)致合同無效。王利明教授認(rèn)為，對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步區(qū)分為效力規(guī)定與取締規(guī)定是有必要的。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于強(qiáng)制性規(guī)范對合同效力影響，是否違反強(qiáng)制性法規(guī)只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標(biāo)準(zhǔn)，具體的合同是否應(yīng)當(dāng)無效，應(yīng)該就強(qiáng)制性規(guī)范所保護(hù)的利益種類和性質(zhì)來決定。將違反法律規(guī)定的合同無效限制為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理的需要，并無涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強(qiáng)制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待，排除在認(rèn)定合同效力依據(jù)的范圍之外。三、司法解釋起草中的幾種觀點(diǎn)1．在起草本司法解釋中，有意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在本條列舉的三種情形之外，加上“其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同”。所謂肢解發(fā)包，就是將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程