【正文】 　　面對TPP協(xié)定下的新形勢，中國作為世界第二大經(jīng)濟(jì)體及最大的發(fā)展中國家，并不能簡單地以恐懼或排斥的心態(tài)而采取對抗TPP的策略。缺乏中國的TPP，可能會使形勢變得更糟――使中美少了利益攸關(guān)的經(jīng)貿(mào)關(guān)系潤滑，使兩強(qiáng)在亞太面臨著失去控制的博弈風(fēng)險。也許，這就是所謂的TRIPs Plus規(guī)則今后可能擴(kuò)散的一個路徑。一旦在減少貿(mào)易壁壘或解決一國的某個經(jīng)濟(jì)難題上邁出了第一步，政治難題就會看起來不是那么的難以對付，這樣也就更容易與其他國家達(dá)成類似的協(xié)議?！?4 〕 !endprint !startprint 　　另外，對于發(fā)達(dá)國家來說，雙邊戰(zhàn)略還有一個核心的價值就是：可以分散發(fā)展中國家之間的任何聯(lián)合，使得他們難以在一個更廣范圍的平臺上進(jìn)行談判。結(jié)果是，不管是新的投資協(xié)定還是新的貿(mào)易協(xié)定，都成為給發(fā)展中國家設(shè)定新的知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)的潛在介質(zhì)?！?6 〕而且，經(jīng)驗證據(jù)表明，在美國對那些國家施加貿(mào)易制裁的威脅后，雙邊協(xié)定“已經(jīng)總體上促進(jìn)了那些國家更為快速和更實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變”。 　　四、TRIPs Plus轉(zhuǎn)化為多邊條約的可能性 　　如前所述，在WTO的框架下，并不存在雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款向WTO成員自動擴(kuò)散的法律機(jī)制。因為第31條3款項下的所謂“嗣后協(xié)定”只能是“當(dāng)事國嗣后所訂”，而那些非當(dāng)事國顯然無法主張那些雙邊或區(qū)域協(xié)定的規(guī)定來作為解釋TRIPs協(xié)議的“上下文”。 　　就WTO體系而言，在新議題不斷出現(xiàn)的背景下，該款（第31條第3款）在將新議題整合進(jìn)既有的WTO規(guī)范體系，從而促使WTO體系協(xié)調(diào)適用方面，同樣將會發(fā)揮重要作用。 　　筆者認(rèn)為，對于一般國際法是否能適用于此款，以及能適用的話，該在何種程度上適用，無論在實踐中，還是在理論上都尚存爭議。一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?？梢?，如果說這就是所謂的“棘輪效應(yīng)”或者說“棘輪效應(yīng)”如果存在的話，那么這個效應(yīng)的作用并非如有些學(xué)者所言是將TRIPs Plus條款自動向非雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的成員國傳導(dǎo)或擴(kuò)散，而是那些非成員國（但是又屬于WTO成員）的國民可以依據(jù)TRIPs規(guī)定的最惠國待遇以及國民待遇原則自動在這些國家享有TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)（所謂的搭便車）。所謂的棘輪機(jī)制或棘輪效應(yīng)（不得倒退）也不會對其他沒有參與這種協(xié)定的其他WTO成員產(chǎn)生法律約束力――因為這只是雙邊或區(qū)域協(xié)定成員之間的相互承諾，這種承諾不會自動傳導(dǎo)給其他WTO協(xié)定成員。四是國民待遇和最惠國待遇的適用以及公平公正待遇的適用。但是，這些措施不能進(jìn)一步加以限制，而且，一旦締約一方放松了某一項措施，使得其更加符合國民待遇或最惠國待遇的義務(wù)，那么以后就不能再加以限制――這就是所謂的“棘輪機(jī)制”。因此，那些含有TRIPs Plus條款的雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定應(yīng)該適用GATT第XXIV條規(guī)定的最惠國待遇的例外。因此，那些TRIPs Plus條款規(guī)定的雙邊或區(qū)域性優(yōu)惠待遇或保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，將通過最惠國待遇原則的適用，而自動地傳導(dǎo)或擴(kuò)散至其他WTO成員。 　　因此，TRIPs協(xié)議第4條規(guī)定了最惠國待遇： 　　對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，一成員對任何其他國家國民給予的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件地給予所有其他成員的國民。如果在雙邊談判中達(dá)成的TRIPs Plus條款只是給那些未加入談判的其他WTO成員（如中國）的國民提供單方面享受高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的機(jī)會，而游離于這些雙邊協(xié)定之外的其他WTO成員自身卻無需提供這種高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的話，發(fā)達(dá)國家如何實現(xiàn)其促進(jìn)像中國這樣的發(fā)展中國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)呢？難道發(fā)達(dá)國家會輕易這樣讓我們占便宜或搭便車嗎？他們做的真是這種“專門利人”的買賣嗎？ 　　因此，這里要回答的問題是：包括ACTA、TPP在內(nèi)的這些TRIPs Plus條款將會對未來國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展帶來怎樣的影響呢？TRIPs協(xié)議與雙邊或區(qū)域協(xié)定中的TRIPs Plus條款到底會產(chǎn)生怎樣的相互作用以及導(dǎo)致怎樣的法律后果？中國雖然目前沒有加入TPP談判，但是，作為WTO成員，那些超TRIPs條款究竟會對中國產(chǎn)生怎樣的影響呢？筆者試對此加以分析。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面，規(guī)定對過境貨物的執(zhí)法措施以及禁止平行進(jìn)口等。因此，接受和支持TRIPs協(xié)議就被視為一種獲得更多市場進(jìn)入途徑的方法。比如，美國就成功地和印度尼西亞以及我國臺灣地區(qū)訂立了著作權(quán)保護(hù)協(xié)定。美國利用國內(nèi)法中的特別301條款迫使韓國修改了其《專利法》中保護(hù)食品、化學(xué)品和藥品專利的期限。〔3 〕在《伯爾尼公約》締結(jié)后，國際版權(quán)保護(hù)以多邊體制為中心，并隨著世界知識產(chǎn)權(quán)組織的設(shè)立，該體制也日趨完善。但是，雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款會自動向其他非協(xié)定成員國擴(kuò)散的所謂“棘輪效應(yīng)”，缺乏事實和法理依據(jù)。 　　本團(tuán)隊長期從事論文寫作與發(fā)表服務(wù)，詳情伍老師扣扣：三零零四零九八三　　關(guān)鍵詞：TRIPs Plus TPP 國民待遇 最惠國待遇 棘輪效應(yīng) 　　一、TRIPs Plus條款及其帶來的問題 　　“半個多世紀(jì)以來，多邊貿(mào)易體制和區(qū)域貿(mào)易自由化相生相伴、交替演進(jìn)，共同推動了全球化進(jìn)程。 　　第一，將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與普惠制關(guān)稅待遇掛鉤。如前所述，根據(jù)《巴黎公約》（1967年）第19條以及《伯爾尼公約》第20條等規(guī)定，在與公約不相抵觸的范圍內(nèi)，成員國保留相互之間訂立保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的專門協(xié)定的權(quán)利，以賦予權(quán)利人更為廣泛的權(quán)利。因此，其極大地推動了TRIPs協(xié)議獲得各國的認(rèn)可?！?0 〕因此，在TRIPs協(xié)定締結(jié)后，雙邊或區(qū)域協(xié)定又重現(xiàn)其重要性，一些成員繼續(xù)通過雙邊或區(qū)域性的貿(mào)易與投資協(xié)定 〔11 〕以及《反假冒貿(mào)易協(xié)定（ACTA）》、《跨太平洋伙伴協(xié)議（TPP）》、《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定跨大西洋投資貿(mào)易協(xié)定（TTIP）》等，規(guī)定超越TRIPs的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。相反，如果其他成員與該成員并未訂立新的更高保護(hù)水平的雙邊協(xié)定，該成員國民在其他成員國就無法享受與本國一樣的更高水平的保護(hù)。因為自20世紀(jì)80年代起，美國通過自由貿(mào)易協(xié)定尋求僅對于美國國民的超國民待遇的保護(hù)水平。 　　可以看出：除了個別特殊情形，凡是1995年1月1日WTO協(xié)定生效后生效的、包含實質(zhì)性知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)惠待遇承諾的任何雙邊或區(qū)域協(xié)定，都不能享有最惠國待遇原則的豁免，從而使得這種嗣后協(xié)定項下的優(yōu)惠待遇或者說協(xié)議義務(wù)，將根據(jù)最惠國待遇原則而多邊化。這樣，韓國如果和日本、中國或除歐、美之外的任何其他國家訂立了特殊的服務(wù)或投資協(xié)議，歐盟將獲得其中的所有優(yōu)惠?！?1 〕也有另一種說法是：棘輪效應(yīng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)家杜森貝里提出的，他認(rèn)為消費決策不可能是一種理想的計劃，它還取決于消費習(xí)慣，人的消費習(xí)慣形成之后有不可逆性，即易于向上調(diào)整，而難于向下調(diào)整，即：由儉入奢易，由奢入儉難。棘輪效應(yīng)的形成機(jī)理在于：一個是條約的交叉援引。即使雙邊或區(qū)域性性協(xié)定中規(guī)定的TRIP Plus的最高國際標(biāo)準(zhǔn)，但如該論者自己所言，這種最高標(biāo)準(zhǔn)對于WTO其他成員并無強(qiáng)制約束力，其他成員沒有義務(wù)按照自己沒有參與的雙邊或區(qū)域性協(xié)定去提供最高標(biāo)準(zhǔn)或水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。因此，所謂的“Plus標(biāo)準(zhǔn)獲得自動傳導(dǎo)和擴(kuò)散效應(yīng)”，似乎只是一種臆想，而并不客觀存在，起碼從邏輯上無法推導(dǎo)出因為最惠國待遇和國民待遇規(guī)則而使得TRIPs Plus條款向其他國家自動傳導(dǎo)和擴(kuò)散的結(jié)論。雖然專家組報告認(rèn)為：在判斷加拿大專利法是否與TRIPS協(xié)定規(guī)定相符合時，北美自由貿(mào)易協(xié)定并不是有用的解釋工具。（丙）適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則。〔31 〕 　　筆者認(rèn)為，WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)的觀點和做法并非沒有其合理之處。自由貿(mào)易或投資協(xié)定及其所包含的TRIPs Plus條款不應(yīng)該是可以用來解釋TR