【正文】 議規(guī)定的最低標(biāo)準，但是，：成員可以提供更高水平的保護。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面，規(guī)定對過境貨物的執(zhí)法措施以及禁止平行進口等。因此，除非符合TRIPs規(guī)定的國民待遇或最惠國待遇的例外的情形，WTO成員如果通過雙邊協(xié)定提高本國知識產(chǎn)權(quán)保護水平，其他成員國民也可以在該成員國享受這種高水平的保護，即使其他成員與該成員并未訂立新的雙邊協(xié)定。如果在雙邊談判中達成的TRIPs Plus條款只是給那些未加入談判的其他WTO成員（如中國）的國民提供單方面享受高標(biāo)準保護的機會，而游離于這些雙邊協(xié)定之外的其他WTO成員自身卻無需提供這種高標(biāo)準保護的話，發(fā)達國家如何實現(xiàn)其促進像中國這樣的發(fā)展中國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準的目標(biāo)呢？難道發(fā)達國家會輕易這樣讓我們占便宜或搭便車嗎？他們做的真是這種“專門利人”的買賣嗎？ 　　因此，這里要回答的問題是：包括ACTA、TPP在內(nèi)的這些TRIPs Plus條款將會對未來國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度的發(fā)展帶來怎樣的影響呢？TRIPs協(xié)議與雙邊或區(qū)域協(xié)定中的TRIPs Plus條款到底會產(chǎn)生怎樣的相互作用以及導(dǎo)致怎樣的法律后果？中國雖然目前沒有加入TPP談判，但是，作為WTO成員，那些超TRIPs條款究竟會對中國產(chǎn)生怎樣的影響呢？筆者試對此加以分析?！?6 〕而TRIPs協(xié)定通過最惠國待遇原則條款的理由在于認識到：美國通過自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）等的締結(jié)可能造成的TRIPs成員方間差別待遇問題。 　　因此，TRIPs協(xié)議第4條規(guī)定了最惠國待遇： 　　對于知識產(chǎn)權(quán)保護，一成員對任何其他國家國民給予的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件地給予所有其他成員的國民。（d）自《WTO協(xié)定》生效之前已生效的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際協(xié)定所派生，只要此類協(xié)定向TRIPS理事會做出通知，并對其他成員的國民不構(gòu)成任意的或不合理的歧視。因此，那些TRIPs Plus條款規(guī)定的雙邊或區(qū)域性優(yōu)惠待遇或保護標(biāo)準，將通過最惠國待遇原則的適用，而自動地傳導(dǎo)或擴散至其他WTO成員。另外，歐盟還將獲得韓國以后同其他國家訂立的FTAs中所給予的優(yōu)惠和利益，即最惠國待遇。因此，那些含有TRIPs Plus條款的雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定應(yīng)該適用GATT第XXIV條規(guī)定的最惠國待遇的例外。 　　三、TRIPs Plus條款擴散中的棘輪效應(yīng) 〔20 〕是否存在？ 　　“棘輪效應(yīng)”一詞最初來自對蘇聯(lián)式計劃經(jīng)濟制度的研究，是指企業(yè)的年度生產(chǎn)指標(biāo)會根據(jù)上年的實際生產(chǎn)業(yè)績上升的趨向。但是，這些措施不能進一步加以限制，而且，一旦締約一方放松了某一項措施，使得其更加符合國民待遇或最惠國待遇的義務(wù)，那么以后就不能再加以限制――這就是所謂的“棘輪機制”。但其給出的理由是：根據(jù)此類協(xié)定規(guī)定的最低保護標(biāo)準，前后相繼的諸多雙邊性或區(qū)域性條約構(gòu)成一個標(biāo)準的“只進不退”、層層遞進的保護網(wǎng)絡(luò)，形成棘輪機制。四是國民待遇和最惠國待遇的適用以及公平公正待遇的適用。而且，事實上，目前知識產(chǎn)權(quán)國際公約一般都只是要求成員國不能低于最低保護標(biāo)準，而沒有要求采用最高國際標(biāo)準――這個說法顯然與國際規(guī)則的事實不相符合。所謂的棘輪機制或棘輪效應(yīng)（不得倒退）也不會對其他沒有參與這種協(xié)定的其他WTO成員產(chǎn)生法律約束力――因為這只是雙邊或區(qū)域協(xié)定成員之間的相互承諾，這種承諾不會自動傳導(dǎo)給其他WTO協(xié)定成員。這就是所謂的“搭便車”?？梢姡绻f這就是所謂的“棘輪效應(yīng)”或者說“棘輪效應(yīng)”如果存在的話，那么這個效應(yīng)的作用并非如有些學(xué)者所言是將TRIPs Plus條款自動向非雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的成員國傳導(dǎo)或擴散，而是那些非成員國（但是又屬于WTO成員）的國民可以依據(jù)TRIPs規(guī)定的最惠國待遇以及國民待遇原則自動在這些國家享有TRIPs Plus標(biāo)準的知識產(chǎn)權(quán)保護（所謂的搭便車）。而加拿大則主張應(yīng)該靈活地解釋TRIPS協(xié)定第33條有關(guān)最低保護期限的規(guī)定，并提到了規(guī)定自專利申請日起20年或?qū)＠跈?quán)日期17年作為保護期限的北美自由貿(mào)易協(xié)定。一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。（乙）嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例。 　　筆者認為，對于一般國際法是否能適用于此款，以及能適用的話，該在何種程度上適用，無論在實踐中，還是在理論上都尚存爭議。雖然除WTO爭端解決機構(gòu)外，其他司法機構(gòu)、學(xué)者、國際法破碎化專題研究工作組越來越看重第3款在整合國際法體系方面的價值與功能，期望能通過其促進國際法體系的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一適用，但是，在具體實踐層面，由于囿于WTO體系的自足性，上述見解仍被“大打折扣”。 　　就WTO體系而言，在新議題不斷出現(xiàn)的背景下，該款（第31條第3款）在將新議題整合進既有的WTO規(guī)范體系，從而促使WTO體系協(xié)調(diào)適用方面，同樣將會發(fā)揮重要作用。 　　總之，雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定只對協(xié)定協(xié)議方適用，而并不適用于以前的TRIPs協(xié)議成員。因為第31條3款項下的所謂“嗣后協(xié)定”只能是“當(dāng)事國嗣后所訂”，而那些非當(dāng)事國顯然無法主張那些雙邊或區(qū)域協(xié)定的規(guī)定來作為解釋TRIPs協(xié)議的“上下文”。〔33 〕但是，筆者認為，即使由于締結(jié)了不少自由貿(mào)易協(xié)定，仍有國家采納不同的做法，難謂一貫的慣行，因此構(gòu)成習(xí)慣國家法的可能性較低，雙邊或區(qū)域性協(xié)定中的TRIPs Plus條款更不應(yīng)該成為《維也納條約法公約》第31條第3款項下的“嗣后慣例”用來解釋TRIPs協(xié)議。 　　四、TRIPs Plus轉(zhuǎn)化為多邊條約的可能性 　　如前所述，在WTO的框架下，并不存在雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款向WTO成員自動擴散的法律機制。正如美國貿(mào)易代表羅伯特?佐利克在《金融時報》的文章中所寫的那樣，美國將把“愿意做”的國家與“不愿做”的國家區(qū)分開來，并只與那些“愿意做”的國家推進自由貿(mào)易?！?6 〕而且，經(jīng)驗證據(jù)表明，在美國對那些國家施加貿(mào)易制裁的威脅后，雙邊協(xié)定“已經(jīng)總體上促進了那些國家更為快速和更實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變”?！?1 〕 　　根據(jù)美國明尼蘇達大學(xué)法學(xué)院Okediji教授的分析，其實，在美國的國際經(jīng)濟交往中，經(jīng)常是巧妙地利用雙邊協(xié)定來實現(xiàn)其對外政策目的。結(jié)果是，不管是新的投資協(xié)定還是新的貿(mào)易協(xié)定，都成為給發(fā)展中國家設(shè)定新的知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)的潛在介質(zhì)。其實，以前的《伯爾尼公約》就是如此?！?4 〕 !endprint !startprint 　　另外，對于發(fā)達國家來說，雙邊戰(zhàn)略還有一個核心的價值就是：可以分散發(fā)展中國家之間的任何聯(lián)合，使得他們難以在一個更廣范圍的平臺上進行談判。正如一個學(xué)者指出的那樣：“在某種條件下，通過所謂的‘實驗室效應(yīng)’，區(qū)域主義可以有助于多邊主義的實現(xiàn)。一旦在減少貿(mào)易壁壘或解決一國的某個經(jīng)濟難題上邁出了第一步，政治難題就會看起來不是那么的難以對付，這樣也就更容易與其他國家達成類似的協(xié)議?！?〔47 〕 　　當(dāng)然，從發(fā)展中國家的角度來看，從雙邊到多邊的轉(zhuǎn)變或擴散并非總是那么容易接受的，因為雙邊協(xié)議中已經(jīng)達成的某些共識或妥協(xié)有時候并沒有真正考慮到發(fā)展中國家的實際情況和條件，特別是美國主導(dǎo)的自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款更是如此。也許，這就是所謂的TRIPs Plus規(guī)則今后可能擴散的一個路徑?！?2 〕 　　而TTIP和TTP談判幾乎把我國最主要的貿(mào)易伙伴“一網(wǎng)打盡”：TTIP里邊的美歐是我國最大的兩個出口市場。缺乏中國的TPP，可能會使形勢變得更糟――使中美少了利益攸關(guān)的經(jīng)貿(mào)關(guān)系潤滑，使兩強在亞太面臨著失去控制的博弈風(fēng)險。雖然短期而言，TPP達成協(xié)議對中國影響不大，因為中國已同12個成員國中的7個建立了自貿(mào)區(qū)，在一定程度上可抵消TPP的沖擊。 　　面對TPP協(xié)定下的新形勢，中國作為世界第二大經(jīng)濟體及最大的發(fā)展中國家，并不能簡單地以恐懼或排斥的心態(tài)而采取對抗TPP的策略。