【正文】 入TRIPs協(xié)議的嫌疑，無疑也可能導(dǎo)致TRIPs協(xié)議中本身那些有利于發(fā)展中國家的所謂“彈性空間”條款失去彈性，對于發(fā)展中國家來說，以后將越來越難以利用這種彈性空間。 　　就WTO體系而言，在新議題不斷出現(xiàn)的背景下，該款（第31條第3款）在將新議題整合進(jìn)既有的WTO規(guī)范體系，從而促使WTO體系協(xié)調(diào)適用方面，同樣將會發(fā)揮重要作用。中國在應(yīng)對WTO訴訟及考慮WTO體系之于自身影響的時(shí)候，無疑應(yīng)注意到該款的上述價(jià)值與功能，并善于利用該款來維護(hù)自身利益。 　　總之，雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定只對協(xié)定協(xié)議方適用，而并不適用于以前的TRIPs協(xié)議成員。 　　其次，退一步講，如果雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定可以作為《維也納條約法公約》第31條第3款項(xiàng)下的“嗣后協(xié)定”來解釋TRIPs協(xié)議，那么這種解釋的情形也只是限于既是WTO成員，又同時(shí)是雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的當(dāng)事方之間發(fā)生的爭端案件，就TRIPs協(xié)議條款的理解產(chǎn)生爭議時(shí)，才可以援引雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定中那些TRIP Plus條款來加以解釋。因?yàn)榈?1條3款項(xiàng)下的所謂“嗣后協(xié)定”只能是“當(dāng)事國嗣后所訂”，而那些非當(dāng)事國顯然無法主張那些雙邊或區(qū)域協(xié)定的規(guī)定來作為解釋TRIPs協(xié)議的“上下文”。雖然這種解釋可能難免會對所有WTO成員以后理解TRIPs協(xié)議規(guī)則產(chǎn)生一定的影響，但是，這不應(yīng)該屬于所謂的“棘輪效應(yīng)”的范疇?！?3 〕但是，筆者認(rèn)為，即使由于締結(jié)了不少自由貿(mào)易協(xié)定，仍有國家采納不同的做法，難謂一貫的慣行，因此構(gòu)成習(xí)慣國家法的可能性較低，雙邊或區(qū)域性協(xié)定中的TRIPs Plus條款更不應(yīng)該成為《維也納條約法公約》第31條第3款項(xiàng)下的“嗣后慣例”用來解釋TRIPs協(xié)議。 　　筆者認(rèn)為，無論是根據(jù)國際公約中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最低標(biāo)準(zhǔn)、最惠國待遇以及國民待遇原則，還是根據(jù)《條約法公約》第31條第3款規(guī)定的嗣后協(xié)定或慣例來解釋TRIPs，都不足以導(dǎo)致雙邊或區(qū)域性的TRIPs Plus條款自動向其他非締約國擴(kuò)散。 　　四、TRIPs Plus轉(zhuǎn)化為多邊條約的可能性 　　如前所述，在WTO的框架下，并不存在雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款向WTO成員自動擴(kuò)散的法律機(jī)制?！?4 〕2003年9月，在坎昆召開的WTO部長會議結(jié)束后，這個(gè)戰(zhàn)略變化變得更為明顯。正如美國貿(mào)易代表羅伯特?佐利克在《金融時(shí)報(bào)》的文章中所寫的那樣，美國將把“愿意做”的國家與“不愿做”的國家區(qū)分開來，并只與那些“愿意做”的國家推進(jìn)自由貿(mào)易。此外，還啟動了與哥倫比亞、厄瓜多爾、巴拿馬、秘魯、泰國以及南非海關(guān)聯(lián)盟（包括博茨瓦納、納米比亞、南非和斯威士蘭）的貿(mào)易談判?！?6 〕而且，經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，在美國對那些國家施加貿(mào)易制裁的威脅后，雙邊協(xié)定“已經(jīng)總體上促進(jìn)了那些國家更為快速和更實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變”。〔40 〕那么，這樣的結(jié)果是否會出現(xiàn)呢？發(fā)達(dá)國家在TRIPs協(xié)議訂立后，又轉(zhuǎn)向“雙邊主義（bilateralism）”背后的動機(jī)和策略究竟是怎樣的呢？ 　　從美國的立場來看，轉(zhuǎn)向雙邊主義至少有兩個(gè)方面的好處：首先，通過改變談判場所和減少談判對手，美國可以提供多邊談判場所無法提供的補(bǔ)償性支付――假如美國和締約國之間存在利益差異的話?！?1 〕 　　根據(jù)美國明尼蘇達(dá)大學(xué)法學(xué)院Okediji教授的分析，其實(shí)，在美國的國際經(jīng)濟(jì)交往中，經(jīng)常是巧妙地利用雙邊協(xié)定來實(shí)現(xiàn)其對外政策目的。為了克服TRIPs協(xié)議所設(shè)定的限制，并且保持知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張，新雙邊主義成為實(shí)現(xiàn)“論壇轉(zhuǎn)移”好處的工具。結(jié)果是，不管是新的投資協(xié)定還是新的貿(mào)易協(xié)定，都成為給發(fā)展中國家設(shè)定新的知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)的潛在介質(zhì)。〔42 〕 　　因此，無論是直接的雙邊知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，還是間接的投資協(xié)定或經(jīng)濟(jì)貿(mào)易安排中的TRIPs Plus條款，都很有可能在可預(yù)見的將來成為國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的一部分。其實(shí)，以前的《伯爾尼公約》就是如此。無論是通過像《北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）》那樣的區(qū)域性安排，還是通過單獨(dú)的知識產(chǎn)權(quán)條約，各國之間的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議和已有大量成員國的知識產(chǎn)權(quán)多邊條約，最終達(dá)到了啟動TRIPs談判所必要的條件?！?4 〕 !endprint !startprint 　　另外，對于發(fā)達(dá)國家來說，雙邊戰(zhàn)略還有一個(gè)核心的價(jià)值就是：可以分散發(fā)展中國家之間的任何聯(lián)合，使得他們難以在一個(gè)更廣范圍的平臺上進(jìn)行談判。這可能也是由于大多數(shù)發(fā)展中國家的談判人員中缺少專家，以及在農(nóng)業(yè)、紡織品和市場準(zhǔn)入方面所達(dá)成的側(cè)面交易已經(jīng)消除了任何拒絕TRIPs協(xié)議的鋒芒。正如一個(gè)學(xué)者指出的那樣：“在某種條件下，通過所謂的‘實(shí)驗(yàn)室效應(yīng)’，區(qū)域主義可以有助于多邊主義的實(shí)現(xiàn)?！?〔46 〕美國參議員Max Baucus也曾從政治博弈的視角得出了“雙邊協(xié)議至少可以為將來的多邊協(xié)定提供部分示范”的結(jié)論：“通過在雙邊基礎(chǔ)上開放市場，那些難以解決的政治難題可能逐步可以一一化解。一旦在減少貿(mào)易壁壘或解決一國的某個(gè)經(jīng)濟(jì)難題上邁出了第一步，政治難題就會看起來不是那么的難以對付，這樣也就更容易與其他國家達(dá)成類似的協(xié)議。而一旦該市場部分地得到了放開，日本的產(chǎn)業(yè)界和政府就會習(xí)慣于這種新的情勢，于是，進(jìn)一步的放松管制就會比較容易實(shí)現(xiàn)了?！?〔47 〕 　　當(dāng)然，從發(fā)展中國家的角度來看，從雙邊到多邊的轉(zhuǎn)變或擴(kuò)散并非總是那么容易接受的，因?yàn)殡p邊協(xié)議中已經(jīng)達(dá)成的某些共識或妥協(xié)有時(shí)候并沒有真正考慮到發(fā)展中國家的實(shí)際情況和條件，特別是美國主導(dǎo)的自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款更是如此?！?9 〕 　　總而言之，包括ACTA、TPP在內(nèi)的TRIPs Plus規(guī)則雖然不會自動地或者輕松地轉(zhuǎn)化為國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，但是，在美國等發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)勢推動下，即使發(fā)達(dá)國家內(nèi)部對超越TRIPs保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的TRIPs Plus條款也存在巨大爭議。也許，這就是所謂的TRIPs Plus規(guī)則今后可能擴(kuò)散的一個(gè)路徑。〔51 〕有中國學(xué)者也認(rèn)為美國此舉含有“拆散東亞現(xiàn)有合作架構(gòu)，重構(gòu)亞太和全球貿(mào)易版圖”的目的：因?yàn)闁|亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作取得了長足發(fā)展，中國―東盟、日本―東盟、韓國―東盟自貿(mào)區(qū)協(xié)定已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，中日韓自貿(mào)區(qū)以及東盟―中日韓、東亞共同體（即東盟―中日韓印澳新等國）自貿(mào)區(qū)已在籌建談判之中，尤其是以中國為核心的東亞區(qū)域合作和產(chǎn)業(yè)鏈條布局正在形成，美歐卻一直沒有沾邊?！?2 〕 　　而TTIP和TTP談判幾乎把我國最主要的貿(mào)易伙伴“一網(wǎng)打盡”：TTIP里邊的美歐是我國最大的兩個(gè)出口市場。如果TPP和TTIP最終達(dá)成協(xié)議，那么除中國和金磚國家之外的主要經(jīng)濟(jì)體都進(jìn)入到這兩大貿(mào)易區(qū)之內(nèi)，中國屆時(shí)處境就將會十分被動。缺乏中國的TPP，可能會使形勢變得更糟――使中美少了利益攸關(guān)的經(jīng)貿(mào)關(guān)系潤滑，使兩強(qiáng)在亞太面臨著失去控制的博弈風(fēng)險(xiǎn)?！?〔54 〕持類似觀點(diǎn)的中國學(xué)者還指出：“在美國經(jīng)濟(jì)已經(jīng)步履蹣跚的今天，它不可能靠單打獨(dú)斗支撐全球經(jīng)濟(jì)的增長……但是歐洲及日本等美國傳統(tǒng)盟友能在多大程度上滿足美國的要求，開放本國受保護(hù)的產(chǎn)業(yè)，將是美國實(shí)施全球經(jīng)濟(jì)新戰(zhàn)略能否成功所面臨的重大考驗(yàn)……任何具有全球影響的貿(mào)易安排，如果把中國排除在外最終是不會成功的。雖然短期而言，TPP達(dá)成協(xié)議對中國影響不大，因?yàn)橹袊淹?2個(gè)成員國中的7個(gè)建立了自貿(mào)區(qū)，在一定程度上可抵消TPP的沖擊。 　　不僅如此，盡管中國目前沒有參與TPP談判，中國并不需要遵守TPP設(shè)定的包括TRIPs Plus在內(nèi)的高標(biāo)準(zhǔn)，但是，一旦TPP以及TTIP談判成功，這些高標(biāo)準(zhǔn)將適用于歐洲、日本、澳大利亞、新西蘭、新加坡、韓國等中國最主要的一些貿(mào)易伙伴。 　　面對TPP協(xié)定下的新形勢，中國作為世界第二大經(jīng)濟(jì)體及最大的發(fā)展中國家，并不能簡單地以恐懼或排斥的心態(tài)而采取對抗TPP的策略。這就需要我們冷靜和客觀地看待包括所謂的TRIPs Plus條款在內(nèi)的TPP規(guī)則。