【正文】 談判中達(dá)成的TRIPs Plus條款只是給那些未加入談判的其他WTO成員（如中國）的國民提供單方面享受高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的機(jī)會(huì)，而游離于這些雙邊協(xié)定之外的其他WTO成員自身卻無需提供這種高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的話，發(fā)達(dá)國家如何實(shí)現(xiàn)其促進(jìn)像中國這樣的發(fā)展中國家提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)呢？難道發(fā)達(dá)國家會(huì)輕易這樣讓我們占便宜或搭便車嗎？他們做的真是這種“專門利人”的買賣嗎？ 　　因此，這里要回答的問題是：包括ACTA、TPP在內(nèi)的這些TRIPs Plus條款將會(huì)對(duì)未來國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展帶來怎樣的影響呢？TRIPs協(xié)議與雙邊或區(qū)域協(xié)定中的TRIPs Plus條款到底會(huì)產(chǎn)生怎樣的相互作用以及導(dǎo)致怎樣的法律后果？中國雖然目前沒有加入TPP談判，但是，作為WTO成員，那些超TRIPs條款究竟會(huì)對(duì)中國產(chǎn)生怎樣的影響呢？筆者試對(duì)此加以分析。 　　通說認(rèn)為，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，最惠國待遇原則的重要性遠(yuǎn)不及國民待遇原則?！?6 〕而TRIPs協(xié)定通過最惠國待遇原則條款的理由在于認(rèn)識(shí)到：美國通過自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）等的締結(jié)可能造成的TRIPs成員方間差別待遇問題。例如，受美國301條款威脅，韓國在1986年實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了美國制藥企業(yè)擁有的管道專利以及對(duì)于1982年以后創(chuàng)作并公布的計(jì)算機(jī)軟件等行政上僅對(duì)美國實(shí)行暫時(shí)的優(yōu)待措施。 　　因此，TRIPs協(xié)議第4條規(guī)定了最惠國待遇： 　　對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，一成員對(duì)任何其他國家國民給予的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件地給予所有其他成員的國民。（b）依照《伯爾尼公約》（1971）或《羅馬公約》的規(guī)定所給予，此類規(guī)定允許所給予的待遇不屬國民待遇性質(zhì)而屬在另一國中給予待遇的性質(zhì)。（d）自《WTO協(xié)定》生效之前已生效的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際協(xié)定所派生，只要此類協(xié)定向TRIPS理事會(huì)做出通知，并對(duì)其他成員的國民不構(gòu)成任意的或不合理的歧視。而且，這種多邊化不僅涵蓋到WTO成員之間，也涵蓋到WTO成員與非WTO成員之間。因此，那些TRIPs Plus條款規(guī)定的雙邊或區(qū)域性優(yōu)惠待遇或保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，將通過最惠國待遇原則的適用，而自動(dòng)地傳導(dǎo)或擴(kuò)散至其他WTO成員。針對(duì)韓國與歐盟之間訂立的自由貿(mào)易協(xié)定（草案文本），有分析認(rèn)為：這個(gè)協(xié)定存在著和《韓美自貿(mào)協(xié)定》一樣的“定時(shí)炸彈”。另外，歐盟還將獲得韓國以后同其他國家訂立的FTAs中所給予的優(yōu)惠和利益，即最惠國待遇?！?8 〕 　　但是，對(duì)于WTO成員訂立的雙邊自由貿(mào)易或投資協(xié)定是否應(yīng)該適用最惠國待遇原則，也有不同的聲音和觀點(diǎn)。因此，那些含有TRIPs Plus條款的雙邊貿(mào)易或投資協(xié)定應(yīng)該適用GATT第XXIV條規(guī)定的最惠國待遇的例外?！?9 〕 !endprint !startprint 　　中國目前雖然和韓國等一些國家展開了自貿(mào)協(xié)定（FTAs）的談判，如果在這些協(xié)定中達(dá)成最惠國待遇條款，那么中國企業(yè)在韓國等國家就可以自動(dòng)享受韓國等與其他國家的雙邊協(xié)定中所包含的TRIPs Plus待遇。 　　三、TRIPs Plus條款擴(kuò)散中的棘輪效應(yīng) 〔20 〕是否存在？ 　　“棘輪效應(yīng)”一詞最初來自對(duì)蘇聯(lián)式計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度的研究，是指企業(yè)的年度生產(chǎn)指標(biāo)會(huì)根據(jù)上年的實(shí)際生產(chǎn)業(yè)績(jī)上升的趨向?！?2 〕 　　在國際經(jīng)濟(jì)法中，也確實(shí)有“棘輪機(jī)制”的概念。但是，這些措施不能進(jìn)一步加以限制，而且，一旦締約一方放松了某一項(xiàng)措施，使得其更加符合國民待遇或最惠國待遇的義務(wù)，那么以后就不能再加以限制――這就是所謂的“棘輪機(jī)制”?！?3 〕 　　在關(guān)于雙邊或區(qū)域貿(mào)易和投資協(xié)定中的TRIPs Plus條款以及更高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平和標(biāo)準(zhǔn)可能向其他WTO成員逐漸擴(kuò)散的機(jī)理分析中，很多學(xué)者認(rèn)為：通過自由貿(mào)易協(xié)定和最惠國待遇原則的迂回適用，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的高保護(hù)水準(zhǔn)有望向其他非雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的成員擴(kuò)散，而成為國際性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)新標(biāo)準(zhǔn)，得出這樣結(jié)論的依據(jù)主要也是所謂的“棘輪效應(yīng)”。但其給出的理由是：根據(jù)此類協(xié)定規(guī)定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，前后相繼的諸多雙邊性或區(qū)域性條約構(gòu)成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的“只進(jìn)不退”、層層遞進(jìn)的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)，形成棘輪機(jī)制。二是設(shè)定權(quán)利義務(wù)鎖定法（不得倒退）。四是國民待遇和最惠國待遇的適用以及公平公正待遇的適用。對(duì)此，筆者認(rèn)為： 　　第一，該分析給出的“棘輪效應(yīng)”的依據(jù)或者形成機(jī)理存在相互矛盾之處，比如一會(huì)兒說是要求采用“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”，一會(huì)兒又說是應(yīng)符合“最高國際標(biāo)準(zhǔn)”。而且，事實(shí)上，目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約一般都只是要求成員國不能低于最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而沒有要求采用最高國際標(biāo)準(zhǔn)――這個(gè)說法顯然與國際規(guī)則的事實(shí)不相符合。 　　第二，所謂條約的交叉援引以及“不得倒退”的棘輪機(jī)制，這也僅僅限于雙邊或者區(qū)域性協(xié)定成員內(nèi)部之間的條約義務(wù)。所謂的棘輪機(jī)制或棘輪效應(yīng)（不得倒退）也不會(huì)對(duì)其他沒有參與這種協(xié)定的其他WTO成員產(chǎn)生法律約束力――因?yàn)檫@只是雙邊或區(qū)域協(xié)定成員之間的相互承諾，這種承諾不會(huì)自動(dòng)傳導(dǎo)給其他WTO協(xié)定成員?！惫P者認(rèn)為，TRIPs協(xié)議中的最惠國待遇以及國民待遇原則確實(shí)可以導(dǎo)致雙邊或區(qū)域性協(xié)定的成員將其中規(guī)定的TRIPs Plus條款或更高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)提供給非雙邊或區(qū)域性協(xié)定當(dāng)事方的其他WTO成員國民，但這種提供是單方面的。這就是所謂的“搭便車”。對(duì)此，有學(xué)者在分析TRIPsplus條款的擴(kuò)張時(shí)也指出：美國處于TRIPs Plus輪軸的中心，其他和美國簽訂FTAs的國家是車輪的輻條?？梢姡绻f這就是所謂的“棘輪效應(yīng)”或者說“棘輪效應(yīng)”如果存在的話，那么這個(gè)效應(yīng)的作用并非如有些學(xué)者所言是將TRIPs Plus條款自動(dòng)向非雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的成員國傳導(dǎo)或擴(kuò)散，而是那些非成員國（但是又屬于WTO成員）的國民可以依據(jù)TRIPs規(guī)定的最惠國待遇以及國民待遇原則自動(dòng)在這些國家享有TRIPs Plus標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)（所謂的搭便車）?！?6 〕在有關(guān)TRIPS協(xié)定解釋問題的加拿大專利保護(hù)期限案 〔27 〕的專家組報(bào)告中涉及了這一問題。而加拿大則主張應(yīng)該靈活地解釋TRIPS協(xié)定第33條有關(guān)最低保護(hù)期限的規(guī)定，并提到了規(guī)定自專利申請(qǐng)日起20年或?qū)＠跈?quán)日期17年作為保護(hù)期限的北美自由貿(mào)易協(xié)定?！?8 〕但是，因?yàn)楸景钢斜泵雷杂少Q(mào)易協(xié)定是在TRIPS協(xié)定生效之前締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定，因此，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于在TRIPS協(xié)定生效之后締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定并未排除其作為上下文解釋TRIPS協(xié)定的效力。一、條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。（乙）一個(gè)以上當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文書之任何文書。（乙）嗣后在條約適用方面確定各當(dāng)事國對(duì)條約解釋之協(xié)定之任何慣例?！?0 〕 　　該條第3款是作為解釋條約時(shí)應(yīng)予考慮的“上下文”而出現(xiàn)的。 　　筆者認(rèn)為，對(duì)于一般國際法是否能適用于此款，以及能適用的話，該在何種程度上適用，無論在實(shí)踐中，還是在理論上都尚存爭(zhēng)議。理由如下： 　　首先，長(zhǎng)期以來，很多學(xué)者都強(qiáng)調(diào)WTO體系的“自足性”，并認(rèn)為在此自足體系內(nèi)，“除非有明確規(guī)定，一般性地排除其他國際法規(guī)則在該自足制度中的法律適用、爭(zhēng)端解決和法律救濟(jì)”。雖然除WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)外，其他司法機(jī)構(gòu)、學(xué)者、國際法破碎化專題研究工作組越來越看重第3款在整合國際法體系方面的價(jià)值與功能，期望能通過其促進(jìn)國際法體系的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一適用，但是，在具體實(shí)踐層面，由于囿于WTO體系的自足性，上述見解仍被“大打折扣”。因?yàn)殡m然通過借助《維也納條約法公約》第31條第（3）款而將一般國際法規(guī)范并入WTO體系，對(duì)于促進(jìn)WTO原有規(guī)范與新并入議題間的更好協(xié)調(diào)，但是，畢竟雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定并不是所有WTO成員的共同磋商一致的結(jié)果，如果允許自由貿(mào)易協(xié)定中的TRIPs Plus條款來解釋TRIPs協(xié)議，不僅有把TRIPs Plus規(guī)則強(qiáng)行納