【正文】 國際的那些彈性空間，就不應該貿(mào)然主張雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定可以作為《維也納條約法公約》第31條第3款項下的“嗣后協(xié)定”來解釋TRIPs協(xié)議。 　　如果是那些非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員間向WTO爭端解決機構(gòu)提供的糾紛案件，是不可能援引雙邊或區(qū)域自貿(mào)協(xié)定中那些TRIP Plus條款來解釋TRIPs協(xié)議的。 　　再者，雖然也有學者主張：如果大多數(shù)的區(qū)域或雙邊自由貿(mào)易協(xié)定或投資協(xié)定中均導入了保護水平較高的知識產(chǎn)權(quán)保護條款的話，有可能構(gòu)成習慣國際法。即使非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員國國民可以依據(jù)TRIPs協(xié)議規(guī)定的國民待遇或者最惠國待遇原則，在其他國家享有TRIPs Plus標準的知識產(chǎn)權(quán)保護，這仍然不足以直接導致非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員國自動接受TRIPs Plus規(guī)則，也沒有國際義務向其他WTO成員提供TRIPs Plus標準的知識產(chǎn)權(quán)保護?？怖h后，美國開始實施“分而治之政策”，就是對那些愿意和美國進行合作的國家實施獎勵，試圖消除巴西、印度、21國集團等為欠發(fā)達國家建立一個聯(lián)合談判陣線的努力。因為有學者認為，雙邊協(xié)議“能專門針對那些損害美國利益的特定國家的一些做法并以迅速而有效的方式加以解決”。其次，美國也可以防止欠發(fā)達國家以一種更加有利的談判地位來重啟TRIPs協(xié)議的談判。而發(fā)展中國家現(xiàn)在參與雙邊磋商和達成協(xié)議的原因，和20世紀60―70年代以來參與雙邊投資協(xié)定的理由是一致的，就是基于這樣一個正統(tǒng)的觀點：就算缺乏證據(jù)來證明制定知識產(chǎn)權(quán)法律制度會促進大量國內(nèi)創(chuàng)新，但是，外來投資和外來援助絕對是加快經(jīng)濟發(fā)展的不可或缺的一方面。一旦雙邊協(xié)定的數(shù)量足夠多，網(wǎng)絡(luò)足夠濃密，足以整合并可能提升雙邊主義帶來的好處的話，發(fā)展中國家就會參與到整合知識產(chǎn)權(quán)制度的多邊談判和努力中去?！?3 〕需要指出的是，實際上，上述這些因素中沒有一個是在導致TRIPs協(xié)議談判的事件中非常確定的一個事實因素，只是從發(fā)達國家所采用的“游戲”戰(zhàn)略來看，似乎存在這樣的事實：如果事先沒有一套核心的原則以及已經(jīng)存在的關(guān)系，是不可能會有TRIPs協(xié)議談判的?！?5 〕 　　因此，從發(fā)達國家的角度來說，雙邊談判和雙邊協(xié)定的目的并不是在于對國際知識產(chǎn)權(quán)制度造成破壞，恰恰相反，而是希望通過雙邊談判有助于談判國家之家逐漸形成共同的立場，從而有助于促進多邊主義，達成多邊協(xié)定。雙邊協(xié)議可能為多邊協(xié)議打破政治堅冰。雙邊協(xié)議雖然脫離了GATT的軌道，但是卻可以給GATT找到一個可以依循的軌跡?？墒请S著雙邊或區(qū)域協(xié)定的參與國不斷增加，雙邊或區(qū)域性的協(xié)定網(wǎng)絡(luò)越來越濃密，這樣新的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則逐漸地也會得到越來越多國家的認可，并最后轉(zhuǎn)化為多邊條約的規(guī)則，就像《伯爾尼公約》、《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議的建立都是經(jīng)歷了之前的雙邊主義進程一樣。美在亞洲有重大戰(zhàn)略利益存在，亞洲也是經(jīng)濟增長最活躍的地區(qū)，美難以承受被逐出亞洲之重?！?3 〕 　　但是，將中國排除在外的TPP是否真的能夠成功呢？有中國學者認為：“亞太乃至全球的多邊貿(mào)易機制，無論少了美國還是中國，都會帶來很多問題，導致區(qū)域形勢紊亂?！?〔55 〕 　　TPP雖然向所有APEC的21個成員國持開放態(tài)度，但是又以一系列不同以往的貿(mào)易投資新規(guī)則作支撐，為許多國家設(shè)置了難以跨越的進入門檻，其實質(zhì)是盡可能固化和放大美國的競爭優(yōu)勢，最大限度弱化新興經(jīng)濟體特別是中國的優(yōu)勢，其“開放的區(qū)域主義”只是一個幌子而已。就知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則而言，根據(jù)TRIPs協(xié)議確定的最惠國待遇原則和國民待遇原則，中國國民和企業(yè)在這些國家可以自動享受這種優(yōu)惠待遇，雖然中國政府沒有義務向這些國家的國民和企業(yè)提供一樣的待遇，但是根據(jù)對等原則，中國在與這些國家或地區(qū)在磋商談判自由貿(mào)易協(xié)定的過程中，他們會很自然地向中國提出對等保護的要求來，中國政府必然面對按照他們的要求提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準的壓力。特別是，在參與新一輪國際經(jīng)濟貿(mào)易規(guī)則的制定中，中國既要爭取獲得雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定所帶來的貿(mào)易優(yōu)惠或其他好處，同時又能夠維護知識產(chǎn)權(quán)制度所應秉持的激勵保護創(chuàng)新與鼓勵傳播利用之間的平衡。中國須以更大勇氣迎接國際貿(mào)易自由化的挑戰(zhàn)，更主動積極地參與制定新一輪國際經(jīng)濟特別是貿(mào)易投資規(guī)則，在經(jīng)濟全球化進程中占據(jù)更主動的位置。但是，中長期看，TPP將給中國帶來很多挑戰(zhàn)，除貿(mào)易投資轉(zhuǎn)移效應外，勞工、國企、知識產(chǎn)權(quán)等新規(guī)則和標準有很多是為中國量身定做的，中國在短時間內(nèi)很難達到，將會給中國企業(yè)參與國際貿(mào)易投資活動帶來許多限制和困難。這恐非中美利好，更非區(qū)域之福。TTP已把東盟、日本與美國連在一起，如果韓國也被拉進去，我國排名前10位的貿(mào)易伙伴基本上都被拉進去了。 　　五、TPP等區(qū)域性協(xié)定談判對中國知識產(chǎn)權(quán)制度的挑戰(zhàn) 　　毋庸諱言的是，雖然美國商務部副部長表示“歡迎中國加入TPP”，并強調(diào)沒有排斥中國的意圖，〔50 〕但是，由美國催生的“泛太平洋伙伴關(guān)系”的主要成員對中國產(chǎn)生排擠效應，其“圍堵中國大陸”的態(tài)勢似乎要與中國催生的“東盟10+6（中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭、印度）”抗衡，變成一場中美兩國拉攏亞太經(jīng)貿(mào)實體的角力戰(zhàn)?！?8 〕但是，即便如此，這些問題對于多邊談判來說并不是非常緊要的，因為這些協(xié)議條款中的多數(shù)最終總會找到適當?shù)姆绞竭M入到國際知識產(chǎn)權(quán)制度中去，即便這樣做是失去了平衡的――事實上，TRIPs協(xié)議本身就是在國際貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中一個廣受批評的多邊條約。比如，對于日本官員來說，向全世界開放日本建筑市場似乎在政治上是非常困難的，但如果只是向美國開放就會容易些。在區(qū)域性范圍內(nèi)經(jīng)過反復試錯以及邊做邊學，各國會感到更有信心來跟上這些區(qū)域性的動議，并將它們上升到多邊性的論壇。但是，值得注意的是，在TRIPs協(xié)議談判期間，一旦最初的拒絕知識產(chǎn)權(quán)談判的聯(lián)盟被打破，就不再看到發(fā)展中國家在談判中有一致的連貫的立場。而且，TRIPs協(xié)議也可以說是這樣形成的：20世紀60―70年代以來含有知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的雙邊投資協(xié)定的不斷擴散以及美國的特別301條款所帶來的壓力，迫使發(fā)展中國家的國內(nèi)法都進行了修改。新雙邊主義實際上既是早先的“友好通商航海條約”分散為不相關(guān)的主題來進行條約談判的一種反映，也是和美國對外投資利益以及貿(mào)易利益相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護的體現(xiàn)。盡管美國希望在國際上通過TRIPs協(xié)議來保護知識產(chǎn)權(quán)，但是，事實上，在TRIPs生效后，雙邊主義仍然是美國的主導性政策，而且，這種新的雙邊主義通過利用雙邊和區(qū)域性的進程來實現(xiàn)其戰(zhàn)略目標，與以往的雙邊主義（20世紀60―70年代以來的雙邊投資協(xié)定）相比，無論在范圍上，還是在實體條款中，都有實質(zhì)性區(qū)別?！?7 〕 　　因此，很多學者也擔心：這種雙邊協(xié)定中規(guī)定的TRIPs Plus條款[所謂的“單向棘輪”] 〔38 〕最后會使得那些欠發(fā)達國家在TRIPs協(xié)議談判中所爭取的那些實質(zhì)性的和戰(zhàn)略性的好處被打回原地，〔39 〕國際知識產(chǎn)權(quán)制度將會進入保護不斷擴張的高水平保護時代。〔35 〕隨后，在2004年10月之前，除了早先和加拿大與墨西哥于1992年達成的NAFTA之外，美國就和約旦、智利、新加坡、危地馬拉、薩爾瓦多、洪都拉斯、尼加拉瓜、哥斯達黎加、澳大利亞、摩洛哥、多米尼加共和國和巴林。 　　顯而易見的是，在TRIPs協(xié)議生效后，由于仍然無法有效地保護其國民的知識產(chǎn)權(quán)，許多發(fā)達國家特別是美國和歐盟，開始通過雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，利用其經(jīng)濟優(yōu)勢來促使其他較為弱勢的貿(mào)易伙伴按照其向國民提供的知識產(chǎn)權(quán)保護來提升保護水平。 　　綜上所述，一些學者雖然試圖借用“棘輪效應”的概念來說明雙邊或區(qū)域性自由貿(mào)易或投資協(xié)定以及ACTA協(xié)定中的TRIPs Plus條款會向其他非協(xié)定成員國擴散，但是，對這種擴散的機理分析語焉不詳，有的甚至是以訛傳訛，缺乏事實依據(jù)和法理依據(jù)。 !endprint !startprint 　　由此可見，即使