【正文】 王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第320330頁。相反，國家的干預(yù)行動卻必須證明其合理性?！　41] 〔英〕約翰?密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館1996年版，第10頁。但善良風(fēng)俗原則并不強制民事主體在民事活動中積極地實現(xiàn)特定的道德要求，它只是消極地設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動不得逾越的道德底線?！　31] 謝懷栻等著：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第117頁。　　[28] 所謂體系強制是指民法制度的構(gòu)造應(yīng)力求系于一體，力求實現(xiàn)一致性和貫徹性，非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑坏迷O(shè)置例外。民法總則中的人和法人或商法的商人概念就是這種概念。　　[19] 王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第107108頁?！钡叭魏卫碚摱疾豢赡芙鉀Q人類所有的理論和實踐難題，但只要其推進(jìn)了解決這些問題的過程，哪怕只是提出了解決這些問題的難度所在，那么也是應(yīng)當(dāng)予以正面評價的。筆者引用時對譯文略作調(diào)整。載〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版。在這種意義上，民法上的價值判斷問題盡管是用民法語言表述的倫理問題，但并非所有可以用“應(yīng)當(dāng)”或者“不應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行提問的民法問題，都屬于民法上的價值判斷問題。民法問題肯定是民法學(xué)問題，民法學(xué)問題未必都是民法問題。實踐中常見的做法是：當(dāng)立法者或裁判者面對價值判斷問題出現(xiàn)意見紛爭時，在時限內(nèi)經(jīng)由討論仍無法形成共識的，就會依照法律認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則作出決斷。原因在于，在同一部法律中，善意取得制度和物權(quán)行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權(quán)神圣原則，不符合體系強制的要求，違背了類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。如果受讓人再將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，即屬于有權(quán)處分?？梢姡谝环N可能的選擇是一個代價昂貴的選擇。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權(quán)行為的抽象原則在限制所有權(quán)人的利益時，是否有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑源俗鳛樵u析前述不同主張的依據(jù)?！　≡谶M(jìn)行物權(quán)法起草的過程中，學(xué)界圍繞物權(quán)變動中交易安全保護(hù)策略的立法選擇，存在有較大的意見分歧。其次是與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益，如生命利益、健康利益等。而最低限度的交易道德又是市場經(jīng)濟(jì)能夠順利運行的前提，因此誠實信用原則實際上承擔(dān)著以強制性規(guī)范的形式限制私法自治，從而維護(hù)社會公共利益的使命。如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保障其自由。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動特定公共政策實現(xiàn)的目的，對自由競爭進(jìn)行的規(guī)制。只有在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時，國家才能夠借助裁判機構(gòu)進(jìn)行裁決。” [42]。這種自由，就是個人自由，它包括兩個方面的內(nèi)容：首先是免受干預(yù)地作出自主決定的消極自由。私法自治原則是市民社會自治在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。 [35]　　私法自治原則是最重要的民法基本原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標(biāo)也就無所依憑。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力?！?[20]　　如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。在這一點上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制?！?[7]?　　建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論 [8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。他們認(rèn)為“只表達(dá)價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。論文還結(jié)合民法學(xué)界爭論的兩個具體價值判斷問題展示了實體性論證規(guī)則的運用。論文在簡要評析法律論證理論得失的基礎(chǔ)上，以我國民法學(xué)者最低限度的價值共識為前提，提出了兩項民法學(xué)者討論價值判斷問題的實體性論證規(guī)則：即在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。二是在相互支持的論點之間進(jìn)行循環(huán)論證。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。離開了最低限度的價值共識，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。但學(xué)術(shù)實踐的經(jīng)驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達(dá)成最低限度的價值共識。筆者深信，討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法 [18]，必會達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價值共識開辟可能。　　平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。 [25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當(dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立。它既堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)民事主體抽象的人格平等。否則，其主張就不能被證立。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷 [30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。因此公平原則是對私法自治原則的有益補充。哈貝馬斯一語中的，認(rèn)為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領(lǐng)域”。于是在民法上，“占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定。同時經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史也告訴我們一個經(jīng)驗法則， “自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過程的一種高效手段。以合同自由為例，在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是其如何受到限制，經(jīng)由醇化，從而促進(jìn)實踐合同正義的記錄?！?[44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺。但是又必須嚴(yán)格限制對自由的限制，因為離開了對于自由的確認(rèn)和保障，民法就喪失了其存在的正當(dāng)性。這里所謂足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要兼具實質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性。對這里的國家利益，不能作寬泛的理解，應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益以及安全利益。唯有國家利益和社會公共利益，可以成為民法中對民事主體的自由進(jìn)行限制的根據(jù)?！　∪绻运袡?quán)的變動為例的話，物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)主要會涉及到以下三方當(dāng)事人的利益：即所有權(quán)人、無權(quán)處分人 [52]以及意圖從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人。這就意味著，任何一個進(jìn)入市場進(jìn)行交易的市場主體，在購買財產(chǎn)或取得在財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時，都需對財產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡、確實的調(diào)查，以排除從無處分權(quán)人處取得相應(yīng)權(quán)利的可能。所謂物權(quán)行為的抽象原則，又稱物權(quán)行為的無因性原則，是指獨立于債權(quán)行為的物權(quán)行為是否需要一個原因性的目的規(guī)定(“內(nèi)容無因性”問題)，以及物權(quán)行為的效力，是否取決于義務(wù)負(fù)擔(dān)行為(即債權(quán)行為)的效力(“外部的無因性”問題)。可見，物權(quán)行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護(hù)，并允許在這種情形下剝奪財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利。本文將前述民法價值判斷問題的論證規(guī)則限定在民法學(xué)研究的范圍內(nèi)，主要是考慮到，民法學(xué)學(xué)術(shù)的討論，與發(fā)生在民事立法和民事司法過程中的討論最大的不同就在于：民法學(xué)者的認(rèn)識，不必也無須強求一律?！　∽⑨?　　[1]在成文法的法律傳統(tǒng)之下，筆者主張區(qū)分民法問題與民法學(xué)問題。其中事實判斷問題的討論意在揭示生活世界中