【正文】 所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。凡是基于個人的自由意思締結(jié)的合同，不論其內(nèi)容如何，方式怎樣，法律一概需要保護。但絕對合同自由的實現(xiàn)，要求人人必須在社會經(jīng)濟生活中立于絕對平等地位?！?[46]于是，20世紀以來，合同自由開始受到多方面的限制，包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制?！?[47]　　可見，自由及其限制問題是民法的核心問題，民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。該規(guī)則也對應著一項論證負擔規(guī)則：針對特定價值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者，應承擔論證自身價值取向正當性的責任。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。其中，誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求，這里的道德要求主要體現(xiàn)為交易道德的要求。在現(xiàn)代社會，它承擔著派生禁止性規(guī)范限制私法自治，以維護國家利益和社會公共利益的使命。不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益，它是社會公共利益重要的組成部分 [49]?，F(xiàn)代民法，各個國家和地區(qū)普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求，從而相繼認可誠實信用、善良風俗為民法的基本原則，并將其落實到民法的各個領域。 [50]　　所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由，符合體系強制，可以在邏輯上保證類似問題應該得到類似處理的法治原則能夠得到實現(xiàn)。 [51]不同的保護策略，會導致當事人之間不同的利益安排，在這種意義上，學界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。如前所述，私法自治原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)是所有權(quán)神圣，與此相應，前述的論證規(guī)則在物權(quán)法中就可以相應地具體化為：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得設置所有權(quán)神圣原則的例外。該制度之所以能夠在法律上得到確認，乃是基于如下考量：近代以來的市場經(jīng)濟，建立在市場主體是在信息不充分的背景下進行市場交易這一基本判斷和假定之上，這就使得如何解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題顯得尤為迫切。假設市場主體不愿意付出調(diào)查成本，在動產(chǎn)的所有與占有的分離成為常態(tài)，在不動產(chǎn)登記簿公示的權(quán)利狀態(tài)與實際的權(quán)利狀態(tài)不一致時有發(fā)生的背景下，市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權(quán)，這難免會影響對財產(chǎn)的有效利用。不難看出，善意取得制度正是基于保護社會公共利益的需要，證成了對所有權(quán)神圣原則的限制，這一理由可謂是足夠充分且正當。它意味著即使交易關系當事人之間的債權(quán)合同屬于不成立或不生效力的合同，只要當事人之間的物權(quán)合同是生效合同，就可發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果，受讓人就可以從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)。正是這一點，為認可保護交易安全的法律制度，認可所有權(quán)神圣原則的例外提供了正當性?！　〈送猓鲝堃晕餀?quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題，還欠缺形式上的正當性。這兩項實體性論證規(guī)則，充其量是提供了民法學者討論價值判斷問題最低限度的學術平臺：它一方面力圖避免學界有關價值判斷問題的討論成為自說自話的領域，成為純粹的個人情感、個人偏好的宣泄和表達。民事立法和民事司法則不同，立法者和裁判者必須要對價值判斷問題作出明確且唯一的判斷，否則就是失職。恰恰相反，在進行民事立法和民事司法的過程中，立法者和裁判者也應當在特定的時限內(nèi)，依據(jù)前述論證規(guī)則，遵循作為程序性技術的論證規(guī)則和形式，運用妥當?shù)恼撟C方法，去論證自己所持守的價值取向的正當性。但民法學問題，則沒有這一限制，只要討論的對象與民法有關，都屬民法學問題。關于這一問題稍微詳細的分析和討論，請參看王軼：《物權(quán)優(yōu)先效力的問題屬性與討論方法》，載崔建遠主編：《民法9人行》(第1卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2003年版，第327332頁。并依據(jù)特定的價值取向?qū)ο鄳睦骊P系作出妥當?shù)陌才?。就諸種類型的民法問題而言，事實判斷問題屬于價值判斷問題的前提，同時在“反思型”法治之下，事實判斷問題的討論還可以發(fā)揮檢證民法所包含的利益協(xié)調(diào)策略(即價值判斷結(jié)論)績效如何的功能?！　3]舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》(代譯序)，第12頁。　　[6] 〔奧〕維特根思坦：《邏輯哲學論》，第105頁，7?！　11] 〔德〕阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第150151頁?！　12] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第1920頁。在這種意義上，筆者同意《法律論證理論》一書中文版的譯者舒國瀅教授下面的一席話“盡管法律論證理論偏重于程序理論，而且即使這個程序理論也還不是完美無缺的。這種價值判斷的領域不再是一片任由討論者各種相同或不同情感自由馳騁的領土，而轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€理性和邏輯占據(jù)主導地位的王國。這些方法都可以用來論證討論者持守的價值取向的正當性?！　22]所謂近代民法，是指經(jīng)過118世紀的發(fā)展，于19世紀歐州各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。把這個經(jīng)濟人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是權(quán)利能力概念?！?〔日〕北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第1316頁。　　[27] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》。關于體系強制的具體內(nèi)容，請參看王軼：《民法典體系強制》，載《中國民法百年回顧與前瞻學術研討會文集》，法律出版社，2003年版，第7385頁。該條確認在特定情形下，如當事人一方受到欺詐或脅迫時，合同行為的效力為可變更、可撤銷。　　[33] 胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第8990頁。其中，誠實信用原則強制民事主體在民事活動中積極地實現(xiàn)特定的道德要求，它設定了民事主體進行民事活動必須滿足的道德標準。18世紀以前，人們通常就是在這種古典意義上使用市民社會概念的，它指的是人類的文明狀態(tài)?！　40] 〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第7頁?！　44] 鄭玉波：《民法總則》，三民書局股份有限公司，1979年版，第11頁。換句話說，個人行動在理論上無需證明其合理性?！　50]應當指出，得以限制民事主體自由的國家利益和社會公共利益，必須最終能夠落實為個人的利益?！　51] 王利明：《物權(quán)法論》(修訂本)，中國政法大學出版社2003年版，第142頁?！　〕鎏?本文原載《中國社會科學》2004年第6期?！　52] 在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，還包括雖有所有權(quán)，但卻對原所有權(quán)人負擔不當?shù)美颠€義務的人，其返還的對象就是其取得的所有權(quán)。確認某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關系中處于優(yōu)先地位，并得到確認和保護，是民法協(xié)調(diào)利益沖突的重要策略。Joseph , Carl Schmitt: Throrist for the Reich, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1983 ,《憲政自由主義與國家構(gòu)建》，載《公共論叢憲政主義與現(xiàn)代國家》，生活???讀書?新知三聯(lián)書店2003年版?！　46] Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p458f.　　[47] 〔德〕哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，第495496頁。　　[42] 〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，第143頁?！　38] 何增科：《市民社會概念的歷史演變》，載《中國社會科學》1994年第5期?！　37]即 “市民社會不僅指單個國家，而且指業(yè)已發(fā)達到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。不妨在我國未來民法典中直接使用“私法自治”或“意思自治”來取代“自愿”。需要指出的是，此書本部分內(nèi)容的寫作者并不贊同文中引述的觀點。第2項確認“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，合同無效。它具體包括兩個方面的內(nèi)容：一是指實質(zhì)上的體系強制，強調(diào)價值取向的和諧?！　25] 蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。在近代社會中，市民是可以自由活動的基本單位。梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版?！　20] 〔德〕哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，北京，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，2003年版，第514頁。參見鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，法律出版社2002年版，第9091頁。”參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》(代譯序)，第25頁?！　14] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第21頁。在阿圖爾?考夫曼教授撰寫的《法律哲學》一書中，他明確指出“純粹程序理論的弱點在于，它相信可以放棄內(nèi)涵與經(jīng)驗?！　9]舒國瀅：代譯序《走出“明希豪森困境”》。　　[4]艾耶爾()語。正是在這種意義上，筆者強調(diào)價值判斷問題是民法問題的核心。解釋選擇問題，意在用民法的語言將價值判斷的結(jié)論及其附屬因素表述出來，完成從“生活世界”向“民法世界”的轉(zhuǎn)換，為民法的成文化開辟可能。其中事實判斷問題的討論意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關系、以往對這些利益關系進行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績效如何。例如中國民法學學說繼受的特點是什么?中國民法學發(fā)展的源流如何?中國民法學應發(fā)生什么樣的學術轉(zhuǎn)向?諸如此類的問題，是民法學問題，但并非民法問題?！　∽⑨?　　[1]在成文法的法律傳統(tǒng)之下，筆者主張區(qū)分民法問題與民法學問題。這其實就是用“力量的邏輯”代替了“邏輯的力量”，為民事立法和民事司法中的價值判斷問題的討論劃上句號。本文將前述民法價值判斷問題的論證規(guī)則限定在民法學研究的范圍內(nèi)，主要是考慮到，民法學學術的討論，與發(fā)生在民事立法和民事司法過程中的討論最大的不同就在于：民法學者的認識，不必也無須強求一律?！　【C上，經(jīng)由前述論證規(guī)則的運用可以得出結(jié)論，我國未來物權(quán)立法應在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的前提下，通過善意取得制度保護物權(quán)