【正文】 責任，,第二節(jié)：,爭議的解決方式必備條款：標的，數(shù)量 一般條款：風險條款，合同的適用法律條款，爭議的解決方式條款，合同轉(zhuǎn)讓條款選用條款：定義條款，合同所使用的語言文字條 款，合同前文件條款。,第二節(jié)：,再如：FIDIC施工合同由合同協(xié)議書，中標通知書， 投標書及其附件，專用條件，通用條件，規(guī)范， 圖紙，標價的工程量表等文件組成。,第三節(jié)：,合法原則 平等、公平原則 不得損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序、違背社會公德。,第三節(jié)：,寄送價目表，招標公告，拍賣公告，招股說明 書，商業(yè)廣告（但懸賞廣告視為向社會不特定人發(fā) 出的要約）。,第三節(jié)：,要約的約束力： 要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得 隨意撤回、撤銷或?qū)σs內(nèi)容加以限制、變更和 擴張；受要約人在要約生效即取得依其承諾而成 立合同的法律地位（只有受要約人才享有對要約 人的要約作出承諾的權(quán)利，承諾權(quán)不能繼承和隨 意轉(zhuǎn)讓，受要約人有權(quán)決定是否行使承諾權(quán)）； 出售或購買特定物的要約，要約人不得同時向第 三人發(fā)出。鑒于要約撤銷時要約已經(jīng)生效，受要約人可能基于信賴已為履行合同的準備行為，故國內(nèi)合同法對要約的撤銷進了嚴格的限制，要約人只能撤銷沒有規(guī)定承諾期限的要約。 承諾有效的條件：承諾必須由受要約人向要約 人作出，承諾必須在承諾期限內(nèi)到達要約人，承 諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（未對要約內(nèi)容 作出實質(zhì)性改變的情況下），承諾必須表明受要 約人決定與要約人訂立合同，承諾的方式必須與 符合要約的要求。,第三節(jié)：,通過代理人代訂的建設(shè)工程合同 代理：代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范 圍內(nèi)向第三人為意思表示，所產(chǎn)生的后果（權(quán)利 和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔的法律行為。表見 代理是職務(wù)代理中常見的情形。 合同成立與合同生效之間存在密切聯(lián)系。,第三節(jié)：,特點： 此種責任發(fā)生在合同訂立階段。而履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是 使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。,締約過失責任的構(gòu)成要件： 締約一方當事人違反先合同義務(wù)，未違反先合同義務(wù)者遭受損失，違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系，違反先合同義務(wù)者有過錯。違反先合同義務(wù)構(gòu)成締約 過失責任，違反后者則構(gòu)成一種獨立的不同于締 約過失責任的法定責任，它和締約過失責任都適 合于合同責任前并相互銜接，一起構(gòu)成“先契約 義務(wù)”責任，從而形成整個合同過程嚴密的責任 體系。我國法律規(guī)定，除了法律明確 規(guī)定的法律行為，如繼承權(quán)的接受或放棄等民事 法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均 可以由當事人設(shè)定條件，以此限制民事法律行為 的效力，從而滿足當事人的各種不同需要。 也即，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有發(fā)生法律上的約束力。,第三節(jié)：,國內(nèi)合同法規(guī)定：因重大誤解而訂立的合同，在 訂立合同時顯失公平的合同及一方以欺詐、脅迫 的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情 況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或 者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。 無權(quán)代理：無代理權(quán)，超越代理權(quán)，代理期限屆 滿（代理權(quán)消滅）后由代理人所為的代理行為。 確認合同無效和合同可撤銷的法定機構(gòu) 人民法院，仲裁機構(gòu)。 物的擔保：以債務(wù)人或其他人的特定財產(chǎn)作為抵 償債權(quán)的標的，在債務(wù)人不履行其債務(wù)時，債權(quán) 人享有對該財產(chǎn)的處分權(quán)，并從處分收益中優(yōu)先 受到清償?shù)牡膿Ｐ问?。在FIDIC施工合同中的履約保證、預(yù)付款 歸還保證、保留金保證等都是典型的工程建設(shè)施 工合同保證擔保形式。當債務(wù)人 不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法將該動產(chǎn)或權(quán)利 折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)或權(quán)利的價款優(yōu)先 受償。,第三節(jié)：,定金：合同當事人為了確保合同債務(wù)的履行和債 權(quán)的實現(xiàn)，依據(jù)法律規(guī)定或者當事 人雙方的約 定，由當事人一方在合同訂立時或合同訂立后、履 行前，按合同標的額的一定比例，預(yù)先付給對方當 事人的金錢，并以該筆金錢作為債權(quán)的擔保。 格式合同的主要功能 采用格式合同，可以避免合同交易談判的麻煩， 簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間；格式合同有利 于當事人雙方事先明確各自的責任范圍、風險分 擔、預(yù)估生產(chǎn)成本；采用格式合同有利于增進交 易安全，避免訟爭；采用格式合同有利于國家進 行政策調(diào)控。借款合同的其它有 關(guān)內(nèi)容借款人對其與貸款人進行協(xié)商的余地亦極 小。 國內(nèi)合同法第39—41條對格式條款的使用、免責、 解釋等作了具體規(guī)定。 示范性合同的主要功能（成P34P39） 采用示范性合同，可以避免合同交易談判的煩， 簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間；示范性合同有 利于當事人雙方根據(jù)交易的具體主客觀情況制定 規(guī)范、完備、責權(quán)利平衡、風險分擔合理的同， 從而能夠有效地避免合同糾紛，減少交易風險； 方便了招標文件、投標文件及合同文件的編制； 有利于當事人及有關(guān)方之間建立穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的協(xié) 作關(guān)系；有利于合同管理工作的標準化、程化。 在合同實踐中，提供格式合同和示范性合同的 當事人都處于優(yōu)勢地位，因此這兩種都存在一個 對弱方當事人的保護問題。 對合同當事人締約資格的嚴格限制 合同示范文本的使用,第四節(jié)：,《建設(shè)工程勘察合同示范文本》，《建設(shè)工程設(shè)計 合同示范文本》，《建設(shè)工程施工合同示范本》， 《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本》。 建設(shè)工程施工合同中工程師的作用、兩類工 程師的責任界面。但我國工程建設(shè)領(lǐng)域目前使用 最廣泛的擔保為定金，但多數(shù)情況下，定金的沒 收和雙倍返還僅僅只作為一種懲罰與補償手段。,第四節(jié)：,采用銀行保證擔保形式，被保證人必須在該銀行 中開戶存款，被保證人不能正常履行合同時，銀 行比較容易賠付并追償損失。,第四節(jié)：,國際工程建設(shè)領(lǐng)域還廣泛使用下列擔保形式： 保證金，承包商以現(xiàn)金形式直接向業(yè)主提供信用 保證。 （日本） 母公司擔保：若承包商有其母公司，承包商應(yīng)按招 標文件中規(guī)定的格式，由母公司向業(yè)主提出履約保 證書（英國NEC，F(xiàn)IDIC99版）。 國內(nèi)工程保險制度也同樣存在一些問題。這是諸多建設(shè)工程施工合同當事 人特別容易忽視的。 工程轉(zhuǎn)包是指工程建設(shè)項目的承包人未獲得發(fā)包 人同意，以贏利為目的，將與其承包內(nèi)容相一致 的工程內(nèi)容轉(zhuǎn)讓給其他承包人并不對根據(jù)建設(shè)工 程合同所承包的工程負技術(shù)、管理和經(jīng)濟責任的 行為。 FIDIC合同中，以總包合同價款總值的50%為限 以界定合法分包和非法轉(zhuǎn)包，即分包合同總價值 不得超過總包合同價款總值的50%，否則為非法 轉(zhuǎn)包行為?？偝邪鼏挝缓头职?單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。另外在國際工程建設(shè)領(lǐng)域， 最近十幾年，還出現(xiàn)了許多種新的糾紛解決方案。ADR包括諸多具體糾紛解決方法： 除和解（Negotiation），調(diào)解（Mediation, Conciliation），仲裁（Arbitration）外,第四節(jié)：,還包括：美國的早期中立評價（Early Neutral Evaluation）、中立專家事實發(fā)現(xiàn)（Neutral Experts Fact Finding）、簡易陪審團審判（Summary Jury Trial）、小型審判（MiniTrial）、 聘請法官（Private Judging or RentaJudge）、 調(diào) 解—仲裁（Med Arb）、和解會議（Settlement Conference），英國的 糾紛解決中心（Center for Dispute Resolution）、各 類行政法庭（Administrative Tribunals）等等，其他 各國還有 許多適合自己國家國情的ADR模式。相比較而言，國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同示范文本》,第四節(jié)：,中規(guī)定的索賠程序顯得較為簡單，操作性也相對 較差。,第四節(jié)：,1聯(lián)營承包 聯(lián)營是指兩個以上的法人或者其他組織自愿以財 產(chǎn)、技術(shù)或勞務(wù)作為出資，聯(lián)合經(jīng)營，依照法律 或者合同約定享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的行 為。 FIDIC施工合同條件（87年版，99年版）均為確 保聯(lián)營體的穩(wěn)定作出了具體規(guī)定。,第四節(jié)：,1工程價款結(jié)算 合同工程造價暫定造成工程合同價格處于不穩(wěn)定 狀態(tài)，同時給工程價款結(jié)算帶來風險。,第三部分 建設(shè)工程合同履行階段的 合同管理,第一節(jié) 合同履行概述 一、合同履行的概念： 按照合同規(guī)定，當事人雙方各自享受權(quán)利、履行 義務(wù)的法律行為。,第一節(jié)：,抗辯權(quán)制度作為 一種新的合同履行過程中實施的 重要法律制度，國內(nèi)《合同法》規(guī)定了同時履行 抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)三種抗辯權(quán) 制度。 國內(nèi)《合同法》第66—69條，對上述三種抗權(quán) 制度的實施作出了規(guī)定。 代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債 權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以 自己的名義代位行事債務(wù)人的債權(quán)。 提存制度 提存是指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同 標的物時，債務(wù)人將該標的物交給特定部門而消 滅合同關(guān)系的制度。 （第62—63條）,第二節(jié)：,第二節(jié) 合同的變更、終止、解除和轉(zhuǎn)讓 一、合同變更： 合同變更的概念 在合同尚未履行和尚未完全履行以前，合同當事 人雙方就合同的內(nèi)容進行補充、修改的行為及所 達成的協(xié)議。 合同變更的程序 要約—承諾。,第二節(jié)：,二、合同解除 合同解除的概念 在合同尚未履行和尚未完全履行以前，根據(jù)法律 規(guī)定或合同約定，合同當事人雙方提前消滅合同 關(guān)系的行為及所達成的協(xié)議。 合同解除的方式 約定解除（協(xié)議解除，約定解除權(quán)），法定解除 法定解除 指在合同成立并生效后，在尚未履行或尚未完全 履行之前，由當事人一方行使法定的解除權(quán)而使 合同效力消滅的行為。,第二節(jié)：,合同解除的效力 非持續(xù)性合同，合同解除的效力使合同當事人之 間的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到合同訂立時的狀態(tài)。如：合同義務(wù)履行完畢，合同解除，債務(wù) 抵消，標的物提存，債權(quán)債務(wù)統(tǒng)歸一人。,第三節(jié) 違約責任 一、違約責任的概念 合同當事人因違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔的民事責任。 預(yù)期違約包括明示毀約和默示毀約。包括：拒絕履行， 遲延履行，不適當履行， 部分履行等具體形式。所謂責任競合 是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或者兩 種以上的責任產(chǎn)生，而這些責任彼此之間是相互 沖突的。,第五節(jié)：,第五節(jié) 合同解釋 一、概念 受理合同糾紛的法院或仲裁機構(gòu)對合同及其相關(guān) 資料的含義所做的具有法律約束力的的分析和說 明。 在當事人之間的合同糾紛系因欠缺某些條款而使 當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不甚明確時，合同解 釋的客體為欠缺的合同條款。,第五節(jié)：,歷史解釋原則：合同為當事人之間進行交易的過 程，因而合同解釋不能掐頭去尾，而應(yīng)斟酌簽訂 合同時的事實和資料。在合同文義無明示反對該習慣解 釋的前提下，當事人之間的習慣優(yōu)于特殊習慣、 特殊習慣優(yōu)于一般習慣。,第六節(jié)：,工程變更的主要類型 設(shè)計變更：設(shè)計變更程序 現(xiàn)場、施工條件變更： 工程師指令變更：工程師根據(jù)合同發(fā)布變更指令 所進行的變更。 工程簽證是建設(shè)工程施工合同當事人雙方在工程 建設(shè)項目施工過程中按合同約定（程序、方法） 對支付各種費用、順延工期、賠償損失等方面所 達成的意思表示一致的補充協(xié)議。 工程變更的關(guān)鍵內(nèi)容—工程變更價款的確定 《建設(shè)工程施工合同示范文本》中規(guī)定的工程變 更價款確定方法。工程索賠 涉及的是一種（可）期待權(quán)益。B/EC）,設(shè)計采購施工總承包（EPC）,設(shè)計采購施工總承包（EPC）,《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》建市[2003]30號 設(shè)計采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目的設(shè)計、采購、施工、試運行服務(wù)等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。,項目管理服務(wù)（PM、PMC）,項目管理承包（PMC）是指工程項目管理企業(yè)按照合同約定，除完成項目管理服務(wù)（PM）的全部工作內(nèi)容外，還可以負責完成合同約定的工程初步設(shè)計（基礎(chǔ)工程設(shè)計）等工作。 包括：固定單價與可調(diào)單價 其特點：單價優(yōu)先,合同類型的選擇,固定總價合同 除設(shè)計有重大變更或符合合同規(guī)定的調(diào)價條件外，一般不允許調(diào)整合同價格。 固定總價合同的適用范圍（P127）,合同類型的選擇,成本加酬金合同 工程最終合同價格按承包商的實際成本加一定比率的酬金計算。 二灘土建工程招標文件分為拱壩工程標(簡稱一標)和地下廠房標(簡稱二標),由兩個國際國內(nèi)承包商的聯(lián)營體分別中標。,案例：合同模式安排,評標中，由兩個投標商分別投兩個標的最低評標價之和約為39.86億元人民幣，由一個投標商投兩個標的最低評標價約為40.76億元人民幣，比前者高出0.8947億元。②由于承包商爭議造成過多索賠；③由兩家施工，業(yè)主及工程師需加倍精力，費用增加。而另一個則注重拆除容易度和拆除的經(jīng)濟性。其中，僅“施工干擾補償費”就有1億5千6百多萬元。)。 FIDIC永久工程設(shè)備和設(shè)計—建造合同條件（1999），新黃皮書 Conditions of Contract for Plant and DesignBuild (for electrical and mechanical plant and for building and engineering works designed by the contractor） (the 39。Green Book39。,合同條件的選擇,美國承包商總會制定的AGC合同條件 美國工程師合同文件聯(lián)合會制定的EJCDC合同條件 美國聯(lián)邦政府發(fā)布的 SF－23A合同條件 英國的JCT合同 英國的ICE合同 英國的NEC合同等 重要條款的確定,合同總體策劃,合同體系的協(xié)調(diào) 又稱為合同網(wǎng)絡(luò)，目的是項目所涉及的各合同之間關(guān)系的安排與協(xié)調(diào)。 合同總體分析 合同詳細分析 特殊問題的合同擴展分析,合同分析,合同分析的必要性 合同條文往往不直觀明了，對合同的理解必須有統(tǒng)一性和同一性 在一個工程中，存在復(fù)雜的合同體系 合同事件、工程活動的要求、各方的責任等極為復(fù)雜 執(zhí)行部門所需的僅為合同的部分內(nèi)容 有助于風險管理、糾紛的解決等。 建議增加約定分段竣工的標準及相應(yīng)的違約責任。這種做法造成了更為嚴重法律體系 的條塊分割，使得通過立法維護部門局部利益的 做法日益盛行。23:37:1823:37:1823:3710/20/2024 11:37:18 PM 做一枚螺絲釘，那里需要那里上。2024年10月20日下午11時37分24.10.2024.10.20 精益求精，追求卓越，因為相信而偉大。下午1