【正文】 見代理：代理人所為代理行為具有合法代理的 外在表現(xiàn)形式，但實(shí)際上代理人并無代理權(quán)而為 的代理。） 承諾遲延：遲發(fā)而遲到的承諾，被視為新要約。 要約失效的條件： 拒絕要約的通知到達(dá)要約人； 要約人依法撤消要約； 承諾期限屆滿， 受要約人未作出承諾， 受要約人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未到達(dá)受要約之前通過明示取消要約從而使要約失效的行為。,第三節(jié)：,合同實(shí)踐中有效區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)極為重要。 要約有效的條件： 要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示， 具有訂立合同的意圖且表明一經(jīng)對(duì)方承諾即受約 束的意思，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同 關(guān)系的受要約人發(fā)出，要約內(nèi)容必須具體確定和 完整即要約應(yīng)包含未來合同的主要條款（一般應(yīng) 具備的條款），要約必須送達(dá)受要約人。,第三節(jié) 建設(shè)工程合同的訂立 一、合同訂立的概念 當(dāng)事人雙方就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意（意思表 示一致）的法律行為。,第二節(jié)：,二、建設(shè)工程合同的形式 書面形式 特殊的書面形式 建設(shè)工程合同必須經(jīng)過鑒證并應(yīng)采用示范性合同。 按合同所確立的合同法律關(guān)系性質(zhì)、特點(diǎn)的 不同，將 合同劃分為一定的類型。,第二部分 建設(shè)工程合同訂立階段 合同管理,第一節(jié) 合同和建設(shè)工程合同的概念、類型 一、合同的概念 合同是平等主體的法人、自然人、其它組織之間 設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的標(biāo)的是監(jiān)理單位根 據(jù)合同要求提供的工程建設(shè)管理服務(wù)。 工程施工合同糾紛多采用較為溫和的糾紛解決方法（ADR）進(jìn)行處理，以期在工程建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)期間有效維系合同關(guān)系的穩(wěn)定。 二、工程施工合同（建設(shè)工程施工合同） 工程施工合同是發(fā)包人與承包人（施工人） 為完成特定的工程建設(shè)項(xiàng)目的建造任務(wù)確立,第三節(jié)：,（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議， 屬于工作性合同。,第三節(jié)：,工程勘察、設(shè)計(jì)合同的訂立必須遵守國家規(guī) 定的工程建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)程序的有關(guān)規(guī)定。,第三節(jié) 工程建設(shè)活動(dòng)所涉及的主要合同 類型及其特點(diǎn) 一、工程勘察、設(shè)計(jì)合同 工程勘察、設(shè)計(jì)合同是發(fā)包人與承包人（勘察人、設(shè)計(jì)人）為完成特定的工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于工作性合同，標(biāo)的是具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的智力勞動(dòng)成果。如：業(yè)主、承包 商、工程師之間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任界面。 另外，已由合同雙方通過合同約定內(nèi)化為合同當(dāng)事人雙 方共同恪守的規(guī)定和要求的國家/地方有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的規(guī)定和要求以及工程建設(shè)項(xiàng)業(yè)主提出且訂入合同的對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的特殊要求。,第二節(jié) 工程建設(shè)合同管理的主要職能 一、合同管理為工程建設(shè)管理及工程建設(shè)項(xiàng)目管 理（包括工程建設(shè)監(jiān)理）提供了管理目標(biāo)及內(nèi) 容和管理控制依據(jù)。 具 體管理目標(biāo)：如工程建設(shè)項(xiàng)目的三大管理目標(biāo)工期，質(zhì)量，投資。,第二節(jié)：,二、合同確立了工程建設(shè)活動(dòng)有關(guān)各方之間在技 術(shù)、經(jīng)濟(jì)、管理、組織方面的協(xié)作關(guān)系和工程建設(shè) 產(chǎn)品 及工程建設(shè)項(xiàng)目管理服務(wù)方面的交易關(guān)系，并 將這 些關(guān)系建立在法律的基礎(chǔ)上。,第二節(jié)：,四、合同管理能夠有助于有效地處理工程建設(shè)活動(dòng)過程中有關(guān)各方之間所發(fā)生的糾紛。 工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人必須是具有國家有關(guān)部門頒發(fā)的《工程勘察證書》、《工程設(shè)計(jì)證書》以及與擬承攬其勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)的工程,第三節(jié)：,第三節(jié)：,建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)的勘察設(shè)計(jì)單位。 如《中華人民共和國合同法》規(guī)定：國家重大 工程建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)工程合同（包括工程勘察、 設(shè)計(jì)合同），應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序（建設(shè) 程序）和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào) 告等文件訂立。 工程施工合同的承包人必須是具有與擬承接其工程建造任務(wù)的工程建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的《資質(zhì)等級(jí)證書》和安全生產(chǎn)能力。 工程施工合同有效期較長、風(fēng)險(xiǎn)大、工 程變更多，導(dǎo)致合同履行過程中合同爭議多工 程索賠多，價(jià)款支付、結(jié)算工作繁雜。,第三節(jié)：,建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人（監(jiān)理人） 必須具有《法人營業(yè)執(zhí)照》和與其擬監(jiān)理的工程 建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的工程建設(shè)監(jiān)理《資質(zhì)等級(jí)證書》。 二、建設(shè)工程合同的概念 建設(shè)工程合同是發(fā)包方和承包方為完成擬定的建設(shè) 工程項(xiàng)目而設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 （1）單務(wù)合同與雙務(wù)合同 （2）有償合同與無償合同 （3）有名合同與無名合同 （4）諾成合同與實(shí)踐合同 （5）要式合同與不要式合同,第一節(jié)：,（6）主合同與從合同 （7）為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同 （8）總合同與分合同 （9）一般轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的合同、工作性合同、勞務(wù)性合同,第一節(jié)：,三、建設(shè)工程活動(dòng)所涉及的合同類型: 從合同法意義上的合同分類看，建設(shè)工程活 動(dòng)所涉及的合同類型包括： 買賣合同，共用電、水、氣、熱力合同，租賃合 同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同， 運(yùn)輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲(chǔ)合同，委 托合同。 三、建設(shè)工程合同的組成 單一文本式合同：由合同條款+附件組成合同 如：建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同,第二節(jié)：,合同文件式合同：由合同條款+一系列有助確 立當(dāng)事人 雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件 如：建設(shè)工程施工合同由合同協(xié)議書，中標(biāo)通知 書，投標(biāo)書及其附件，合同專用條款，合同通用 條款，標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程 量清單，工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書，合同履行過程中， 當(dāng)事人雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或 文件組成。 二、訂立合同應(yīng)遵循的原則 合同自由原則（意思自治原則） 誠實(shí)信用原則：當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)， 應(yīng)誠實(shí)守信（降低交易風(fēng)險(xiǎn)和交易費(fèi)用），以善 意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律 或合同規(guī)定的義務(wù)。 要約引誘（要約邀請(qǐng)）：希望他人向自己發(fā)出要 約的意思表示。 區(qū)分方式主要有： 依據(jù)法律規(guī)定作出區(qū)分， 根據(jù)當(dāng)事人的意愿作出區(qū)分， 根據(jù)是否包含了未來合同的主要條款作出區(qū)分， 根據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣作出區(qū)分， 根據(jù)是向特定人還是向非特定人發(fā)出作出區(qū)分。 要約的撤銷指要約到達(dá)受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過明示取消該項(xiàng)要約，從而使其效力歸于消滅的行為。,第三節(jié)：,承諾：受要約人同意要約的意思表示。 承諾遲到：未遲發(fā)而遲到，要約人負(fù)有通知義務(wù) （依據(jù)誠實(shí)信用原則）,第三節(jié)：,要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容 要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容指當(dāng)事人雙方之間未來合同的 主要條款（一般應(yīng)具備的條款） 要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容指除上述合同主要條款外的 其它次要合同條款。表見代理的后果由被代理人承擔(dān)。合同成立是區(qū)分合同責(zé)任和 締約過失責(zé)任的前提條件。 締約過失責(zé)任 締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違 背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另 一方的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果，是使當(dāng)事人之間達(dá)到合同 未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。根據(jù)合同法及招標(biāo)投標(biāo)法 的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人必須為此向中標(biāo)的投標(biāo)人承 擔(dān)締約過失責(zé)任。,第三節(jié)：,合同成立后生效前的先合同義務(wù)： 先合同義務(wù)指從發(fā)出要約時(shí)開始，直至合同生效 之時(shí)的包括當(dāng)事人在締約過程中依據(jù)誠實(shí)信用原 則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)以及合同成立后生效前當(dāng) 事人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。,第三節(jié)：,附條件和附期限的合同 附條件的合同指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的 條件,以條件是否成就來作為決定合同的效力發(fā) 生或消滅的依據(jù)。在生效期限尚未到來之時(shí)，合同根本沒有 生效，當(dāng)事人也不能享受權(quán)利且不必履行義務(wù)。 可撤銷合同（可變更、可撤銷的合同）： 指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法 律允許撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同 歸于消滅的法律行為。 締約資格缺陷：無民事行為能力人和限制民事行 為能力人所訂立的合同，由其合法代理人確認(rèn)后 生效。 無處分權(quán)行為所產(chǎn)生的合同由財(cái)產(chǎn)所有人確認(rèn)后 生效。 合同的擔(dān)保種類： 人的擔(dān)保：在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之外，又附加了 其他有關(guān)人的一般財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。 保證是工程建設(shè)活動(dòng)中主要合同類型首選的擔(dān)保 形式。 質(zhì)押：債務(wù)人或者第三人轉(zhuǎn)移其特定的動(dòng)產(chǎn)或權(quán) 利，將該動(dòng)或權(quán)利產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 國內(nèi)合同法中特別規(guī)定了工程建設(shè)項(xiàng)目的留置擔(dān) 保，以期有效地制止大量的業(yè)主拖欠承包商工程 結(jié)算款的行為。 格式合同的基本法律特征： 格式合同的主要條款或全部條款由當(dāng)事人一方預(yù) 先擬定；格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性及 細(xì)節(jié)性；格式合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型,第三節(jié)：,化的特點(diǎn)；合同條款的不可協(xié)商性；就雙方的合 同法律關(guān)系地位而言，格式合同的使用人處于優(yōu) 勢(shì)地位，而相對(duì)人處于附從地位；格式合同可以 用不同的、但一般是明確的書面形式表達(dá)出來。 建設(shè)項(xiàng)目借款合同 建設(shè)項(xiàng)目借款合同也因其部分主要合同條款為格 式條款， 國家法律法規(guī)對(duì)金融領(lǐng)域貨幣借貸行為 的嚴(yán)格限制而具有較強(qiáng)的格式合同特點(diǎn)，借款人 在借款利率、借款用途等借款合同主要條款上亦 無與貸款人進(jìn)行協(xié)商的余地。保 險(xiǎn)合同屬于格式合同，是由保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的性質(zhì)所決 定的。 示范性合同的基本法律特征： 示范性合同的條款由有關(guān)部門事先擬定并在合同 訂立時(shí)由當(dāng)事人一方提供；示范性合同的條款具 有普適性；示范性合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備、,第三節(jié)：,法律用語科學(xué)準(zhǔn)確和非定型化的特點(diǎn)；當(dāng)事人雙 方可根據(jù)交易的具體主客關(guān)情況對(duì)合同內(nèi)容行修改。合同實(shí)踐中，從合同管 理的角度出發(fā)，應(yīng)注意其法律特征和功能上的別。,第四節(jié)：,第四節(jié)：,建設(shè)工程施工合同訂立應(yīng)具備的條件： 建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)辦理報(bào)建手續(xù)；建設(shè)工程項(xiàng)目 的初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn)；建設(shè)工程項(xiàng)目已經(jīng)列入年 度建設(shè)計(jì)劃；有能夠滿足建設(shè)工程項(xiàng)目施工需要 定約設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料；建設(shè)資金和主要 建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實(shí)；實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的建 設(shè)工程項(xiàng)目，中標(biāo)通知書已經(jīng)送達(dá)。,第四節(jié)：,當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立過程時(shí)，應(yīng)約定合文 件的解釋順序。,第四節(jié)：,建設(shè)工程合同擔(dān)保 國內(nèi)擔(dān)保法規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定 金五種擔(dān)保形式。目前，國內(nèi)最值得推行的建設(shè)工 程合同擔(dān)保是銀行保證。 目前，我國推行建設(shè)工程合同擔(dān)保制度還存在諸 多問題：缺少與《擔(dān)保法》相配套的法律法規(guī)和 制度以及對(duì)新型擔(dān)保制度的法律規(guī)定，比如： 《擔(dān)保法》沒有規(guī)定銀行保函、履約保證金的性 質(zhì)和效力問題，而且也沒有對(duì)一些新型擔(dān)保方式,第四節(jié)：,加以規(guī)定，建設(shè)工程合同擔(dān)保中涉及的物權(quán)問題， 國內(nèi)也缺乏配套的法律法規(guī)；國內(nèi)銀行商業(yè)化進(jìn) 程緩慢，實(shí)際上并未真正成為獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈 虧的經(jīng)營實(shí)體，銀行仍然按計(jì)劃發(fā)放貸款，對(duì)項(xiàng) 目的風(fēng)險(xiǎn)、效益考慮較少，對(duì)其貸款的建設(shè)工程 項(xiàng)目沒有必須投保的要求，建筑施工企業(yè)的履約 能力、商業(yè)信用度相對(duì)較差，導(dǎo)致銀行缺乏開展 建設(shè)工程合同擔(dān)保的積極性；缺乏專業(yè)性的工程 擔(dān)保主體及相應(yīng)的法律規(guī)范；缺乏建設(shè)工程合同 方面的專業(yè)性中介組織和技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)；建設(shè)工 程合同擔(dān)保的相關(guān)費(fèi)用計(jì)入工程成本尚缺乏法律、 法規(guī)依據(jù)。（NEC） 同業(yè)擔(dān)保，由另一家具有與被擔(dān)保人具有同等資信 或更高資信的承包商作為保證人來提供信用擔(dān)保。,第四節(jié)：,工程保險(xiǎn) 國內(nèi)已經(jīng)頒布實(shí)施了《中華人民共和國保險(xiǎn)法》， 《建設(shè)工程施工合同示范文本》根據(jù)保險(xiǎn)法，規(guī) 定了建筑工程險(xiǎn)（工程項(xiàng)目及運(yùn)至施工場(chǎng)地內(nèi)用 于工程的材料和待安裝設(shè)備），第三方責(zé)任險(xiǎn)， 承包商設(shè)備、財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，承包商人員人身傷害險(xiǎn) （承包商必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷 害保險(xiǎn)）。 建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）因其 合同有效期較長，遭遇不可抗力風(fēng)險(xiǎn)的可能性較 大，故合同當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同訂立時(shí)具體約定 不可抗力的具體類型，判別標(biāo)準(zhǔn)和不可抗力發(fā)生 后的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。,第四節(jié)：,1工程分包與轉(zhuǎn)包 工程分包是指工程建設(shè)項(xiàng)目的承包人根據(jù)建設(shè)工 程合同的規(guī)定或發(fā)包人的同意，將其承包范圍內(nèi) 的非主要部分及專業(yè)性較強(qiáng)的工程內(nèi)容另行發(fā)包 給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人承包的行為。 鑒于國內(nèi)監(jiān)理工程師的監(jiān)理權(quán)利有限，上述 做 法不失為一種有效管理工程分包并控制轉(zhuǎn)包的方法。建筑工程總承包單位按照總承 包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包 合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。 （建筑法）,第四節(jié)：,總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包。國 內(nèi)合同法、仲裁法規(guī)定了和解、調(diào)解、仲裁、訴訟 等四種糾紛解決方式。ADR強(qiáng)調(diào)綜合性、非零的總和、 雙贏的價(jià)值取向。國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同示范文本》、《FIDIC合同條件》、《NEC合同條件》等都明確規(guī)定了工程索賠程序和可 以進(jìn)行工程索賠的各種合同履行狀況。 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同應(yīng)具備的主要條款： 合同內(nèi)所涉及的詞語定義、適用范圍和當(dāng)事人雙 方必須遵循的法律、法規(guī)，監(jiān)理單位的義務(wù)， 委托人的義務(wù)，監(jiān)理單位的權(quán)利，委托人的權(quán)利， 監(jiān)理單位的責(zé)任，委托人的責(zé)任，合同生效、變 更與終止，監(jiān)理酬金的計(jì)取和支付方法，其它有 關(guān)事項(xiàng)，爭議的解決方式。 聯(lián)營體組織的穩(wěn)定是聯(lián)營承包成功的關(guān)鍵，對(duì) 于業(yè)主而言，是最大的風(fēng)險(xiǎn)因素。 掛靠行為的法律后果是造成了建設(shè)工程施工合同 權(quán)義主體和履行主體的分離，這對(duì)被掛靠的建筑 施工企業(yè)尤為不利。 參考文獻(xiàn)：《建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)》，朱樹英著 法律出版社?？罐q權(quán)的重要功能在于通過行事這種權(quán)利 而使對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生。,第一節(jié)：,不安抗辯權(quán)是指在異時(shí)履行的情況下，雙務(wù)合同 中根據(jù)合同約定或法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的一 方當(dāng)事人根據(jù)合同約定向?qū)Ψ较葹槁男袀鶆?wù)之前 或在履行過程中，如有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人的財(cái) 產(chǎn)明顯減少或者履行債務(wù)的能力明顯減弱，有可 能難以履行合同規(guī)定的他方債務(wù)時(shí)，拒絕履行己 方債務(wù)的權(quán)利。,第一節(jié)：,合同保全制度 合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不 當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人 對(duì)債務(wù)人或第三人的行為行使特定權(quán)利（撤銷權(quán)、 代位權(quán)），以保護(hù)其債權(quán)的制度。債務(wù)人以明顯不合理的 低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人 知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷 債務(wù)人的行為。 協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照有關(guān)條款或 者交易習(xí)慣確定，執(zhí)行《合同法》中的具體規(guī)定。,第二節(jié)：,合同變更的條件 業(yè)已存在合同關(guān)系，合同的變更必須經(jīng)過當(dāng)事人 協(xié)商一致，合同的變更必須遵守法定的程序和方 式，必須使合同的內(nèi)容發(fā)生變化。 合同的變更不能對(duì)業(yè)已履行的部分產(chǎn)生效力，對(duì) 于已按合同所作出的履行無溯及力，任何一方都 不能因?yàn)楹贤淖兏鴨畏矫嬉?