【正文】 約金與賠償損失之差別違約金在實(shí)務(wù)上的最大價(jià)值，是在一方當(dāng)事人發(fā)生違約行為時(shí)，另一方當(dāng)事人根本無(wú)需就損失金額進(jìn)行舉證。 本案裁判摘要認(rèn)為，合同解除后，法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，但違約方應(yīng)賠償損失。 二審法院如何考慮本案的實(shí)際情況酌定賠償損失1000萬(wàn)元，從最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書(shū)中不得而知。快馬兄指出，江蘇省高級(jí)人民法院此前的相關(guān)討論紀(jì)要明確，合同解除后，可以主張違約金。根據(jù)我一位同事的分析，最高人民法院此前的相關(guān)審判意見(jiàn)也認(rèn)為，合同解除后，可以主張包括違約金在內(nèi)的違約責(zé)任。合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)的法律適用在判例上之比較為此，2009年7月7日，最高人民法院作出了《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）。然而，有趣的是《最高人民法院公報(bào)》在2010年第5期和第6期上，分別刊登了最高法院的兩則關(guān)于合同解除的判例。協(xié)議對(duì)建筑面積、價(jià)格、合同工期、付款方式以及違約責(zé)任等方面進(jìn)行了約定。在違約責(zé)任方面，雙方約定：桂冠公司須按照本協(xié)議規(guī)定的時(shí)間及工程建設(shè)進(jìn)度向泳臣公司支付工程款，逾期未付的，桂冠公司每天應(yīng)向泳臣公司支付應(yīng)付價(jià)款萬(wàn)分之二的違約金，如逾期30天未支付，泳臣公司有權(quán)終止協(xié)議。工程不存在修復(fù)的質(zhì)量問(wèn)題，故請(qǐng)求人民法院依法駁回桂冠公司的訴訟請(qǐng)求。據(jù)此判決：一、解除桂冠公司與泳臣公司簽訂《基地定向開(kāi)發(fā)建設(shè)協(xié)議書(shū)》以及《補(bǔ)充協(xié)議》；依照《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，應(yīng)由泳臣公司返還桂冠公司的購(gòu)房款和利息，并對(duì)桂冠公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償損失。此后，華東公司開(kāi)始從該一般賬戶上支取該筆資金，（此事實(shí)部分后述的各級(jí)法院均予以確認(rèn)）。遂判決：一、解除《合作經(jīng)營(yíng)印尼木材協(xié)議》；二、華東公司退還柴里煤礦聯(lián)營(yíng)出資款1000萬(wàn)元；三、華東公司支付柴里煤礦約定違約金200萬(wàn)元；等等。不過(guò)沒(méi)有援引最高法院《意見(jiàn)》第8條的規(guī)定。二 合同解除后的效力（一）學(xué)說(shuō)上的觀點(diǎn)關(guān)于合同解除后是否具有溯及力的問(wèn)題，在我國(guó)學(xué)者通說(shuō)上，原則上承認(rèn)解除具有溯及力，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)，但是對(duì)于繼續(xù)性合同例外地承認(rèn)沒(méi)有溯及力。還有間接效果說(shuō)，由于該說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于已經(jīng)履行的部分沒(méi)有溯及力，與折衷說(shuō)相同，所以在此納入折衷說(shuō)的范圍，不另作說(shuō)明。換句話說(shuō)，對(duì)于已經(jīng)履行的，應(yīng)該按照合同性質(zhì)和履行情況來(lái)判斷合同解除后的效力是否具有溯及力，不能作統(tǒng)一處理。不過(guò)，此處“賠償損失”的范圍則一直有爭(zhēng)議，亦即對(duì)于履行利益、信賴?yán)妗⒐逃欣娴热N形態(tài)，第97條規(guī)定究竟是哪一種損害賠償之債或者均包括在內(nèi)。⑻另有觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同無(wú)溯及力時(shí)，合同效力僅向?qū)?lái)終止，此時(shí)賠償?shù)姆秶粌H僅只因恢復(fù)原狀就能完全彌補(bǔ)解除權(quán)人因?qū)Ψ降膫鶆?wù)不履行而蒙受的損失，應(yīng)該包括可得利益（履行利益）的損失，但必須扣除解除人因被免除債務(wù)或者請(qǐng)求返還已為給付而得到的利益，即進(jìn)行損益相抵。換言之，賠償損失的范圍同樣與合同解除后的效果應(yīng)該沒(méi)有關(guān)系。對(duì)于當(dāng)事人因合同解除后，新發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)（包括固有利益的請(qǐng)求權(quán)），可依其性質(zhì)的不同，自行尋求其規(guī)范基礎(chǔ)，與合同法第97條無(wú)關(guān)。至于是否符合立法者的真意，亦誠(chéng)有疑問(wèn)。⑽因此，債權(quán)人可在解除合同或者賠償額預(yù)定性之違約金請(qǐng)求權(quán)之間擇行其一，而且，解除合同時(shí)尚能依（臺(tái)灣地區(qū)“民法”）第260條之規(guī)定請(qǐng)求賠償。⑿本文認(rèn)為，對(duì)損害賠償總額預(yù)定性之違約金，基于其具有替代履行（即強(qiáng)制履行）和填補(bǔ)損害的特性，該違約金能否與合同解除同時(shí)主張，應(yīng)以賠償損失的范圍來(lái)判斷，無(wú)須考慮合同解除的溯及效力范圍。從本判決的適用法律和結(jié)果可以知道，本判例對(duì)合同解除的法律效果采折衷說(shuō)，對(duì)當(dāng)事人之間約定的違約金具有損害賠償總額之預(yù)定性的，則解釋為當(dāng)事人的真實(shí)意思，即以違約金的支付作為賠償損害的方法，認(rèn)為合同解除時(shí)，不影響違約金的效力，肯認(rèn)違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)同時(shí)并存，并且承認(rèn)合同解除后的賠償損失范圍包括履行利益。六 結(jié) 論合同解除后的法律效果，在立法上，由于采取了“比較靈活”的方式，對(duì)合同解除的溯及效力問(wèn)題并未作一刀切的處理，進(jìn)而言之，即不具有可操作性。在實(shí)務(wù)上，如本文中的兩則判例對(duì)于合同解除的法律效果，也沒(méi)有像最高法院出臺(tái)的《意見(jiàn)》第8條第3句規(guī)定的那樣進(jìn)行處理，而是緊緊地抓住“合同性質(zhì)和履行情況”這個(gè)構(gòu)成要件要素，由法官自由裁量再作具體處理。注釋：⑴案例來(lái)源：《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》，2010年第5期。⑸黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第173頁(yè)。⑽左覺(jué)先：“論契約解除后違約金之請(qǐng)求權(quán)是否存在”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中冊(cè)），五南圖書(shū)出版社1984年版，第855頁(yè)以下。 如按這個(gè)案件的判決，則不能要求，只能要求賠償損失，而這時(shí)損失的數(shù)額可能還沒(méi)有違約金的數(shù)額多，這在訴訟時(shí)要多考慮。二審時(shí)，則支持了利息的損失，但對(duì)于房屋差價(jià)的損失則只是支持了一部分。[裁判摘要]《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！　》ǘù砣耍撼毯Ｔ?，該公司董事長(zhǎng)。　　法定代表人：楊慶，該公司董事長(zhǎng)。泳臣公司對(duì)該判決不服，向本院提起上訴。協(xié)議約定：辦公樓主樓初定21層，占地面積約30畝，建筑面積約 3萬(wàn)平方米，辦公樓總投資包括：土地每畝按53萬(wàn)元(含土地平整費(fèi))計(jì)算；開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)造價(jià)暫按建筑面積每平方米2500元計(jì)算。2003年7月8日，泳臣公司取得了南寧市規(guī)劃管理局頒發(fā)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。辦公樓土地補(bǔ)償費(fèi)每畝95萬(wàn)元，土地補(bǔ)償費(fèi)共計(jì)2850萬(wàn)元，土地平整費(fèi)200萬(wàn)元。工程形象進(jìn)度款的撥付辦法：辦公樓樁基礎(chǔ)工程完工后7日內(nèi)，桂冠公司支付基本開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的5％，即1000萬(wàn)元給泳臣公司；辦公樓地下室工程完工后7日內(nèi)，桂冠公司支付基本開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的10％，即2000萬(wàn)元給泳臣公司；辦公樓四層樓面結(jié)構(gòu)完工后7日內(nèi)，桂冠公司支付基本開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的10％，即2000萬(wàn)元給泳臣公司；辦公樓八層樓面結(jié)構(gòu)完工后7日內(nèi)，桂冠公司支付基本開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的10％，即2000萬(wàn)元給泳臣公司……。如果桂冠公司選擇繼續(xù)等待，則等待時(shí)間由桂冠公司決定，等待后仍然可以解除協(xié)議。因泳臣公司開(kāi)發(fā)手續(xù)等原因造成本協(xié)議無(wú)效、無(wú)法履行或抵押土地使用權(quán)給第三方的，泳臣公司必須承擔(dān)違約責(zé)任，向桂冠公司退回全部開(kāi)發(fā)資金本息，雙倍返還定金，并賠償因此給桂冠公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。泳臣公司違反土地抵押約定，則應(yīng)當(dāng)按日支付違約金，每日違約金標(biāo)準(zhǔn)為基本建設(shè)開(kāi)發(fā)費(fèi)的萬(wàn)分之三，并且賠償桂冠公司因此而產(chǎn)生的一切損失。至此，桂冠公司向泳臣公司總共支付11 050萬(wàn)元用于辦公樓建設(shè)。2006年6月21日，泳臣公司取得南寧市建設(shè)委員會(huì)頒發(fā)的鳳嶺商住小區(qū)(二期)財(cái)富國(guó)際廣場(chǎng)A、B、C區(qū)工程的《建筑工程施工許可證》。2007年3月21日，南寧市建筑工程質(zhì)量檢測(cè)中心組織對(duì)鳳嶺商住小區(qū)(二期)財(cái)富國(guó)際廣場(chǎng)A區(qū)一號(hào)綜合樓進(jìn)行綜合檢測(cè)。該評(píng)估機(jī)構(gòu)于2008年3月2日的作出評(píng)估結(jié)論為：綜合辦公樓需重新購(gòu)置而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失為13 123．3萬(wàn)元。2003年10月9日，泳臣公司以041921041920419117三塊土地使用權(quán)作為擔(dān)保與商業(yè)銀行簽訂了1億元的《最高額抵押合同》，并于2003年11月5日辦理抵押登記，其中地號(hào)0419210地塊為桂冠公司辦公樓用地。協(xié)議簽訂后，桂冠公司積極履行合同，但泳臣公司卻怠于履行合同義務(wù)，實(shí)際工期大大拖延。請(qǐng)求法院判令：1．解除《定向開(kāi)發(fā)協(xié)議》以及《補(bǔ)充協(xié)議》。2008年2月29日，桂冠公司增加以下訴訟請(qǐng)求：1．判令泳臣公司支付工期逾期違約金5187萬(wàn)元(暫算至2007年7月30日，應(yīng)算至判決生效之日)；2．判令泳臣公司支付辦公樓抵押違約金5037．59萬(wàn)元(暫算至2007年 7月30日，應(yīng)算至判決生效之日)；3．判令泳臣公司賠償桂冠公司辦公樓項(xiàng)目損失 13 123．3萬(wàn)元(暫算至2008年2月29日，應(yīng)算至判決生效之日)。二、桂冠公司遲延付款違約在先，無(wú)權(quán)要求工程如期完成。泳臣公司在抵押土地方面沒(méi)有違反禁止土地抵押義務(wù)的行為?！　￡P(guān)于本案合同的性質(zhì)及效力問(wèn)題。泳臣公司主張本案合同應(yīng)認(rèn)定為商品房買賣合同。因此，一審法院對(duì)泳臣公司主張的商品房買賣合同性質(zhì)不予支持。在此情況下，桂冠公司沒(méi)有按該合同的約定主張解除合同或要求泳臣公司承擔(dān)違約責(zé)任，繼而于2005年3月30日又與泳臣公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，并在《補(bǔ)充協(xié)議》中就辦公樓開(kāi)發(fā)的面積、價(jià)款、付款方式、合同工期、擔(dān)保義務(wù)、雙方其他權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任等合同的條款方面進(jìn)行了重新約定并實(shí)際履行了部分《補(bǔ)充協(xié)議》的義務(wù)。泳臣公司在建設(shè)過(guò)程中每期工期均有遲延，至合同約定交付之日2008年2月 29日已根本無(wú)法實(shí)際交付，且該工程至今因質(zhì)量事故仍未能復(fù)工，致使桂冠公司購(gòu)買辦公綜合樓的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，泳臣公司構(gòu)成履行合同中的根本違約。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，本案合同標(biāo)的物不能按約定竣工交付的責(zé)任在于泳臣公司所開(kāi)發(fā)的國(guó)際財(cái)富廣場(chǎng)工程存在重大質(zhì)量事故，而非桂冠公司不支付工程進(jìn)度款。一審法院認(rèn)為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。對(duì)于雙倍返還定金問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，《補(bǔ)充協(xié)議》第2．3．4條約定：“桂冠公司在2005年3月30日前支付的費(fèi)用作為已付部分土地補(bǔ)償費(fèi)”，因此，桂冠公司于 2003年4月16日支付的具有履約定金性質(zhì)的50萬(wàn)元因《補(bǔ)充協(xié)議》重新約定為預(yù)付土地款而不再具有定金性質(zhì)，雙方當(dāng)事人也不再履行《定向開(kāi)發(fā)協(xié)議》而是實(shí)際履行《補(bǔ)充協(xié)議》，且《補(bǔ)充協(xié)議》已沒(méi)有關(guān)于定金條款的約定。因此，對(duì)桂冠公司要求支付違約金的主張，一審法院亦不予支持。經(jīng)一審法院兩次庭審質(zhì)證及庭后詢問(wèn)，泳臣公司僅對(duì)評(píng)估報(bào)告結(jié)果不予認(rèn)可，但未能提出相反證據(jù)，反而明確表示不申請(qǐng)法院委托重新評(píng)估，是對(duì)自己訴訟權(quán)利的放棄，即使該評(píng)估報(bào)告所評(píng)估的損失結(jié)論與實(shí)際損失有出入，也應(yīng)由泳臣公司承擔(dān)對(duì)自己不利的法律后果。四、駁回桂冠公司的其它訴訟請(qǐng)求?！　”驹憾彶槊?，涉案工程至今未取得商品房預(yù)售許可證。依據(jù)本案事實(shí)， 2003年3月12日，桂冠公司(甲方)與泳臣公司(乙方)簽訂《定向開(kāi)發(fā)協(xié)議》，委托泳臣公司在廣西南寧市瑯東鳳嶺段為桂冠公司建設(shè)辦公綜合樓和商品住宅小區(qū)。從雙方當(dāng)事人的約定來(lái)看，雙方所簽訂的《定向開(kāi)發(fā)協(xié)議》，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。在交付方面約定：當(dāng)泳臣公司無(wú)法按期交付時(shí)，則桂冠公司可以選擇通知泳臣公司解除協(xié)議或繼續(xù)等待。本院認(rèn)為，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條的規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。關(guān)于桂冠公司要求泳臣公司支付工期逾期違約金和泳臣公司擅自抵押土地的違約金的訴訟請(qǐng)求。綜合考慮本案的實(shí)際情況，本院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失 1000萬(wàn)元。審　判　長(zhǎng)　吳曉芳代理審判員　宋春雨代理審判員　王毓瑩二00九年十二月十五日書(shū)　記　員　韓　帥30 /