【正文】 業(yè)單位對社會有益才應(yīng)當(dāng)允許它，但是既然它們是民間舉辦，所以也不否認(rèn)它們是實現(xiàn)公民意愿（“自由”）的一種途徑。2．我國的基金會與財團法人比較民辦非企業(yè)單位須不以營利為目的，其章程由舉辦者擬定，并且可以進而推論出其組織機構(gòu)的設(shè)置、負(fù)責(zé)人的選任，都可以由章程規(guī)定。對于營利性的社團法人，我國公司法中規(guī)定，股東自動成為股東會成員，并且股東會為法定機關(guān)，是公司的最高意思機關(guān)。至于舉辦者根據(jù)章程成為組織機構(gòu)的組成人員，在財團法人制度下也并不禁止?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位根據(jù)其承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，除了可以采取法人形式外，還可以采用個體和合伙的形式。既然沒有取得法人資格，而且《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條明確規(guī)定三種法律形式的區(qū)別在于承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，因此顯然指，所舉辦的民辦非企業(yè)單位的財產(chǎn)仍然歸個人所有或者合伙所有，而且該個人或者合伙人須對民辦非企業(yè)單位的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任?？墒恰睹褶k非企業(yè)單位登記暫行辦法》第6條又明確規(guī)定，民辦非企業(yè)單位須在其章程草案或合伙協(xié)議中載明該單位的盈利不得分配，解體時財產(chǎn)不得私分?？墒沁@里，返不返還其實都是該個人或者合伙人的財產(chǎn)。他們除了名義上仍然享有“單位”財產(chǎn)的所有權(quán)外，不能自己享受其利益，解散時也不能“私分”，可見其利益狀況與財團法人的捐助人完全相同。當(dāng)然，即便這種設(shè)計在國外也沒有先例，大概是因為這種“活雷鋒”太少（如果不是沒有的話），以至于立法者根本不認(rèn)為有必要在財團法人制度中為他們進行此種制度設(shè)計。只不過，法律根本不必在民事主體制度中對此規(guī)定。法律無須為此進行任何特別規(guī)定。也就是，即便舉辦者聲稱愿意按照非營利原則來經(jīng)營，法律上也無法將其與普通的個體經(jīng)營以及合伙企業(yè)區(qū)分開來，只能夠作相同處理。信托財產(chǎn)雖然在名義上屬于受托人，但是須與受托人的固有財產(chǎn)相分離（第16條），受托人不得以信托財產(chǎn)清償非因處理信托事務(wù)而發(fā)生的債務(wù)（第17條），同樣，受托人因為處理信托事務(wù)所支出的費用、對第三人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔(dān)，而不必以自己的固有財產(chǎn)承擔(dān)（第37條）。國外法律的財團法人的設(shè)立目的一般來說可以是所有合法的非營利目的，并不局限于公益目的。國外財團法人除了可以根據(jù)生前捐助行為而設(shè)立外，還可以根據(jù)遺囑設(shè)立，我國法律上沒有明確規(guī)定，所以能否以遺囑設(shè)立至少并不清楚。國外的財團法人是民法（私法）上的團體，但是并不妨礙政府作為出資者。第五、法人的章程的變更以及法人的解散。以上可以看出，我國的基金會和民辦非企業(yè)單位法人制度與國外的財團法人制度的確有一些差異。不過前文已經(jīng)分析，我國的這個“特色”極不合理，應(yīng)當(dāng)盡快取消。* 法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院講師（100871）。[2] 萊斯特?薩拉蒙：“非營利部門的興起”，中譯本載何增科（主編）：《公民社會與第三部門》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2000年，頁243以下。[4] 《基金會管理辦法》頒布于1988年，1989年國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》沒有對社會團體的含義進行規(guī)定，僅在第2條對社會團體的具體形式作了一個不完全的列舉，即包括協(xié)會、研究會、基金會等。但是，《基金會管理辦法》沒有進行修訂。除非擴大解釋《基金會管理辦法》中的“公益事業(yè)”。[7] 《社會團體登記管理條例》第14條，并參見民政部制定的《社會團體章程示范文本》。[9] 其中法人型的民辦非企業(yè)單位的舉辦人如果是個人或者包括個人，須有兩個以上，但是單位舉辦的則似乎可以單獨舉辦。其中沒有談及其他“民辦事業(yè)單位”，這應(yīng)當(dāng)不是有意將其排除在外，而是因為當(dāng)時此類組織實在太少，還沒有進入作者的研究視野。[12] 參見魏振瀛（主編）：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年，頁76；龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2001年，頁383。[14] 參見王澤鑒：《民法總則》，增訂版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，頁150以下；黃立：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁111以下；迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，頁862以下。這種財團法人，實際上是以營利為目的。參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁230。參見羅玉珍（主編）：同上注10所引書，頁200。[18] 江平（主編）：同上注6所引書，頁49以下；龍衛(wèi)球：同上注12所引書，頁383；梁慧星：《民法總論》（2001年版），法律出版社，2001年，頁144；孫憲忠：“財團法人財產(chǎn)所有權(quán)和宗教財產(chǎn)歸屬問題”，載《中國法學(xué)》1991年第5期。由于章程乃是舉辦者擬定，如果他們在章程中確定自己不參加校董會，并無強迫之理。[26] ,《刑法》第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。所以，盡管公益信托可以部分地彌補我國財團法人制度上的缺憾，但是仍有必要建立完善的財團法人制度。主要的標(biāo)準(zhǔn)似乎是要看所據(jù)以設(shè)立的法律（除了關(guān)于財團法人一般規(guī)定以外的其他特別法），還可以考察財團的目的是否屬于作為捐助者的政府的作用范圍，是否直接受到其管理等?！彼坪鹾羞@個意思。但是上文只是說明了可行性，那么是否有這個必要呢？前已言之，基金會和民辦非企業(yè)單位法人都不以營利為目的，都是基于捐助財產(chǎn)而設(shè)立，都沒有成員?；饡氁怨鏋槟康模ā痘饡芾磙k法》第2條），而民辦非企業(yè)單位僅須不以營利為目的（《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條）；不過似乎也不能禁止捐助人另外捐助其他財產(chǎn)，但是上述數(shù)額的金錢是必須的。但是從政策上說其實并沒有禁止的理由。不過，其實這種字面上的區(qū)分本身就沒有得到完全貫徹。[2]自身辦有刊物，有附設(shè)的研究機構(gòu)，也曾舉辦諸如小學(xué)教師培訓(xùn)、古詩文朗誦會等活動。這些活動難道也要予以禁止？所以，兩者在業(yè)務(wù)范圍上并沒有也不應(yīng)當(dāng)劃出截然的界限。關(guān)于基金會，有一個“基金”的概念，又分為“注冊基金”和“活動基金”，至于其法律意義則不甚了了。[6]基金的設(shè)置，固然以命名為基金會的財團法人最為常見，但是其他財團法人也可能設(shè)有基金。但是這僅僅是一個名稱管理的問題，而是否設(shè)有基金并不足對財團法人做出有意義的區(qū)分。對于民辦非企業(yè)單位的靈活態(tài)度是可取的，比如為設(shè)立民辦學(xué)校而捐助房產(chǎn)作為校舍、捐助家具等，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。法律中的上述差別，顯然并非立法者在經(jīng)過慎重思考后精心設(shè)計的結(jié)果。這仍然是我國政府長期以來根深蒂固的“所有制決定論”的反映。國外的財團法人制度從來沒有禁止政府作為捐助人。所以，現(xiàn)行的事業(yè)單位制度固然應(yīng)當(dāng)保留（其本身的改革和完善問題本文不討論），但是在財團法人制度上不應(yīng)當(dāng)排除政府作為捐助人的資格。既然現(xiàn)行法上對基金會和民辦非企業(yè)單位法人的區(qū)分是不合理和不必要的，既然也有必要允許政府根據(jù)民法捐助財產(chǎn)從事特定的公益性目的，那么完全應(yīng)當(dāng)建立一套統(tǒng)一的相當(dāng)于財團法人的制度。既然應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，首先面對的是“國號”問題。不論是基金會也好，“民辦非企業(yè)單位”也好，“財團法人”也好，甚至“法人”，都不是中國的傳統(tǒng)制度，也就是說，至少從二十世紀(jì)以來，都算是新名詞，都經(jīng)歷了一個逐漸被人們了解和習(xí)慣的過程。在民法學(xué)界，在堅持財團法人制度的實質(zhì)的基礎(chǔ)上，在二十世紀(jì)九十年代初之前，有學(xué)者提出了“捐助法人”、“捐獻法人”、“基金法人”等對財團法人的替代性名稱。統(tǒng)一的財團法人制度的立法模式，至少有兩種選擇。但是既然民法典原本就不打算進行系統(tǒng)全面的規(guī)定，那倒不如只在民法典中進行相當(dāng)原則性的規(guī)定，具體制度（尤其是行政管理方面的規(guī)定）留給單行法（比如叫做“非營利組織法”，對非營利性的社團和財團，包括沒有法人資格的社團，進行全面的規(guī)范）。[9]捐助人須訂立章程，對于法律規(guī)定的若干重要事項，章程中必須記載。也就是說，不論是政府、其他組織還是個人，不論是一個民事主體單獨捐助設(shè)立還是數(shù)個民事主體一起捐助設(shè)立，都應(yīng)當(dāng)是許可的。財團法人設(shè)立后就和捐助人脫離關(guān)系，那么捐助人是一個還是兩個又有什么分別呢？[11]在考慮將來立法的時候，該觀點顯然不可取。雖然國外一般只規(guī)定了董事會，[12]但是由于我國的信用問題一向令人擔(dān)憂，因此要求在財團法人內(nèi)部建立更為完善的監(jiān)察制度有其必要。法律中還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，章程中可以規(guī)定其他法人機關(guān)，就職員選任、財產(chǎn)用途等方面的問題進行決定。法律上應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定的權(quán)限，比如變更章程、財團法人解散等事項，均非財團法人的內(nèi)部機關(guān)有權(quán)決定的事項。[16]但是如果章程中有更加嚴(yán)格的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許。但是如果有不得已的事由，經(jīng)董事會決議并經(jīng)監(jiān)管機關(guān)同意，應(yīng)可以動用基金，以實現(xiàn)法人目的。但是財團法人并無成員，董事會雖然可以執(zhí)行法人事務(wù)，但是董事會或者任何其他法人機關(guān)本身就是依照章程設(shè)置，他們并非財團法人的捐助人，允許其決定修改章程將使得捐助人的目的無法實現(xiàn)，就會背離財團法人制度的宗旨，同時也會導(dǎo)致一些人不敢捐助財產(chǎn)設(shè)立財團法人，這對社會公益事業(yè)的發(fā)展不利。應(yīng)當(dāng)包括，董事會決議、捐助人、潛在受益人等。現(xiàn)行法（幾個條例）中對財團法人的解散事由，除了對因為進行了違法行為而被民政部門撤銷之外，并無其他規(guī)定。所以，我國的破產(chǎn)法需要完善。基于和上述“章程變更”部分相同的理由，雖然應(yīng)當(dāng)允許董事會作出此類決議并提交政府決定，但是監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當(dāng)有完全的決定權(quán)。應(yīng)當(dāng)允許章程中對剩余財產(chǎn)的歸屬做出規(guī)定?！渡鐣α哭k學(xué)條例》第43條規(guī)定，教育機構(gòu)清算后的剩余財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)先用來返還或者折價返還舉辦者的投入，其余部分由政府主管機關(guān)安排。當(dāng)然也需要在細(xì)節(jié)上精心設(shè)計，防止被濫用。當(dāng)然，這種設(shè)計的意義也不應(yīng)當(dāng)擴大。（3）無償借貸和借用，都可以不論財團法人是否有財產(chǎn)增殖而根據(jù)合同請求返還，而上述設(shè)計下，可以特別規(guī)定，只有在財團法人的財產(chǎn)增殖部分，才可以在一定條件下請求返還。* 法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院講師（100871）?！埃ㄈ┲С?、推動并組織實施青少年問題的研究工作；見“中國青少年發(fā)展基金會章程”，（2002年11月28日訪問）＜＞[6] 參見陳惠馨等：同上注20所引書，頁8990。[8] 前文介紹國外財團法人制度的時候，談及國外還存在實質(zhì)上為營利性的財團法人制度。筆者猜想，日本和我國民國時期考慮引進大陸法系民法的時候，將財團法人定位在公益性或者非營利性，立法者也是認(rèn)為為營利事業(yè)提供的其他制度已經(jīng)足夠。不過這是筆者基于法律規(guī)定所作的邏輯分析。[12] 參見臺灣地區(qū)民法典，德國民法典，瑞士民法典，意大利民法典。見史尚寬：同上注15所引書，頁172。[14] 參見史尚寬：同上注15所引書，頁237。章程中沒有規(guī)定時，董事會應(yīng)當(dāng)按照通常的方法進行管理。[17] 國務(wù)院法制辦政法司、民政部民間組織管理局（編著）：同上注24所引書，頁142。[19] 朱曉超：“把歐洲養(yǎng)老院搬到中國”，載《財經(jīng)》雜志2001年10月20日刊。但是現(xiàn)在改變了觀點。44 / 44