【正文】 這恐怕是很不妥當(dāng)?shù)?。也就是說，我們不僅僅需要設(shè)計(jì)出妥當(dāng)?shù)闹贫?，而且要知道新設(shè)計(jì)的制度并非在一張白紙上描繪最新最美的圖畫，而是會(huì)立刻帶來重大的實(shí)務(wù)上影響。所以，本文擬首先對(duì)現(xiàn)行法的規(guī)定進(jìn)行分析，在與國(guó)外財(cái)團(tuán)法人制度的比較中分析其特點(diǎn)，進(jìn)而提出對(duì)民法典中有關(guān)制度的框架的設(shè)想以及具體制度上的簡(jiǎn)單設(shè)想，并對(duì)此種設(shè)計(jì)與現(xiàn)行法的關(guān)系進(jìn)行說明，從而對(duì)現(xiàn)有的有關(guān)非營(yíng)利法人以及主管機(jī)關(guān)可能需要如何“轉(zhuǎn)軌”提供一個(gè)明確的說明。二、我國(guó)的基金會(huì)與民辦非企業(yè)單位與國(guó)外的財(cái)團(tuán)法人比較另外，這里的比較是從民法角度，因?yàn)樾姓芾淼姆秶腕w制各國(guó)原本就有很大差異，更重要的是，只有先確定了民事關(guān)系上的相似性之后，比較行政管理體制才有意義。1．制度的功能和目的[20]我國(guó)學(xué)者也指出，財(cái)團(tuán)法人制度促進(jìn)公益事業(yè)，有利于社會(huì)，它在制度設(shè)計(jì)上讓財(cái)團(tuán)法人的財(cái)產(chǎn)屬于法人自身，而不屬于管理人，從而可以防止管理人中飽私囊，并且可以確保由法人的組織機(jī)構(gòu)具體管理，國(guó)家加以監(jiān)督和協(xié)助，不因?yàn)楣芾砣说乃劳龊透艿接绊?。[22]有代表性的觀點(diǎn)是，基金會(huì)制度可以吸引個(gè)人和社會(huì)組織資源捐贈(zèng)資金，在資助、推動(dòng)教育、科技等社會(huì)公益事業(yè)方面有不可替代的作用。[24]但這并非實(shí)質(zhì)性的。我國(guó)的政府官員似乎主要認(rèn)為基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位對(duì)社會(huì)有益才應(yīng)當(dāng)允許它，但是既然它們是民間舉辦，所以也不否認(rèn)它們是實(shí)現(xiàn)公民意愿（“自由”）的一種途徑。當(dāng)然，上述觀念上的差異意味著對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重程度的不同，從而會(huì)帶來具體制度上的一些差異。2．我國(guó)的基金會(huì)與財(cái)團(tuán)法人比較顯然基金會(huì)可以屬于財(cái)團(tuán)法人。民辦非企業(yè)單位則略有復(fù)雜。民辦非企業(yè)單位須不以營(yíng)利為目的，其章程由舉辦者擬定，并且可以進(jìn)而推論出其組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置、負(fù)責(zé)人的選任，都可以由章程規(guī)定。如果章程規(guī)定舉辦者擔(dān)任法人的某種機(jī)關(guān)（比如由舉辦者組成董事會(huì)，或者構(gòu)成董事會(huì)的部分成員，其他成員另行根據(jù)章程選任，或者由舉辦者組成監(jiān)事會(huì)），則屬于按照章程的規(guī)定而取得相應(yīng)資格。對(duì)于營(yíng)利性的社團(tuán)法人，我國(guó)公司法中規(guī)定，股東自動(dòng)成為股東會(huì)成員，并且股東會(huì)為法定機(jī)關(guān)，是公司的最高意思機(jī)關(guān)。至于舉辦者根據(jù)章程成為組織機(jī)構(gòu)的組成人員，在財(cái)團(tuán)法人制度下也并不禁止?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位根據(jù)其承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，除了可以采取法人形式外，還可以采用個(gè)體和合伙的形式。不過這個(gè)令人耳目一新的“制度創(chuàng)新”，恐怕很難找到什么理論和邏輯上的根據(jù)。既然沒有取得法人資格，而且《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條明確規(guī)定三種法律形式的區(qū)別在于承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，因此顯然指，所舉辦的民辦非企業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)仍然歸個(gè)人所有或者合伙所有，而且該個(gè)人或者合伙人須對(duì)民辦非企業(yè)單位的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。既然這種民辦非企業(yè)單位并非民事主體，因此即便以其名義承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)上乃是個(gè)人或者合伙人承擔(dān)權(quán)利義務(wù)?？墒恰睹褶k非企業(yè)單位登記暫行辦法》第6條又明確規(guī)定，民辦非企業(yè)單位須在其章程草案或合伙協(xié)議中載明該單位的盈利不得分配，解體時(shí)財(cái)產(chǎn)不得私分。試問，如果真的分配或者“私分”了，算作什么性質(zhì)的違法行為？職務(wù)侵占罪？恐怕很困難?？墒沁@里，返不返還其實(shí)都是該個(gè)人或者合伙人的財(cái)產(chǎn)。他們除了名義上仍然享有“單位”財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)外，不能自己享受其利益，解散時(shí)也不能“私分”，可見其利益狀況與財(cái)團(tuán)法人的捐助人完全相同。全世界的法律都沒有發(fā)現(xiàn)有必要專門為此類“活雷鋒”規(guī)定專門的法律形式，[27]我國(guó)真的這么例外嗎？其實(shí)，即便按照現(xiàn)行法規(guī)定的實(shí)質(zhì)，也可以仍然要求其必須取得法人資格，特殊點(diǎn)僅僅在于舉辦者在章程中承諾對(duì)法人的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任即可。當(dāng)然，即便這種設(shè)計(jì)在國(guó)外也沒有先例，大概是因?yàn)檫@種“活雷鋒”太少（如果不是沒有的話），以至于立法者根本不認(rèn)為有必要在財(cái)團(tuán)法人制度中為他們進(jìn)行此種制度設(shè)計(jì)。只不過，法律根本不必在民事主體制度中對(duì)此規(guī)定。這些活動(dòng)根本不必進(jìn)行任何申請(qǐng)和批準(zhǔn)，因?yàn)榧儗俸戏ɑ顒?dòng)。法律無須為此進(jìn)行任何特別規(guī)定。如果方式和規(guī)模構(gòu)成了旅店經(jīng)營(yíng)，還應(yīng)當(dāng)按照工商管理的規(guī)定進(jìn)行登記。也就是，即便舉辦者聲稱愿意按照非營(yíng)利原則來經(jīng)營(yíng)，法律上也無法將其與普通的個(gè)體經(jīng)營(yíng)以及合伙企業(yè)區(qū)分開來，只能夠作相同處理。工商登記賦予的是進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)的資格，有了收費(fèi)行為就意味著有可能因此而盈利。他當(dāng)然還可以選擇將其捐贈(zèng)給一個(gè)已經(jīng)存在的非營(yíng)利組織。信托制度源于英國(guó)法，我國(guó)也進(jìn)行了借鑒，于2001年頒布了《信托法》，其中的公益信托部分與本文有關(guān)。信托財(cái)產(chǎn)雖然在名義上屬于受托人，但是須與受托人的固有財(cái)產(chǎn)相分離（第16條），受托人不得以信托財(cái)產(chǎn)清償非因處理信托事務(wù)而發(fā)生的債務(wù)（第17條），同樣，受托人因?yàn)樘幚硇磐惺聞?wù)所支出的費(fèi)用、對(duì)第三人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，而不必以自己的固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)（第37條）。所以，信托制度下，信托財(cái)產(chǎn)雖然不像財(cái)團(tuán)法人制度下可以取得獨(dú)立的法人資格，但是實(shí)際效果基本相同。我國(guó)的基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位法人與財(cái)團(tuán)法人制度相比，還存在一些重要的差別：國(guó)外法律的財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立目的一般來說可以是所有合法的非營(yíng)利目的，并不局限于公益目的。國(guó)外財(cái)團(tuán)法人除了可以根據(jù)生前捐助行為而設(shè)立外，還可以根據(jù)遺囑設(shè)立，我國(guó)法律上沒有明確規(guī)定，所以能否以遺囑設(shè)立至少并不清楚。國(guó)外的財(cái)團(tuán)法人是民法（私法）上的團(tuán)體，但是并不妨礙政府作為出資者。[29]但是在我國(guó)，《基金會(huì)管理辦法》（第2條）和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（第2條）均排除了國(guó)家機(jī)關(guān)作為主要舉辦者的可能性。而國(guó)外的法律上都有規(guī)定，具體來說一般規(guī)定董事（或者董事會(huì)）是法定機(jī)關(guān)，其他機(jī)關(guān)（比如監(jiān)察機(jī)關(guān)）是否設(shè)立以及職權(quán)則由章程規(guī)定。第五、法人的章程的變更以及法人的解散。[30]國(guó)外財(cái)團(tuán)法人制度上，由于認(rèn)為法人沒有成員，沒有會(huì)員大會(huì)可以作為最高意思機(jī)關(guān)，因此普遍并不授予董事會(huì)變更章程、解散法人的權(quán)限，而是須利害關(guān)系人向管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由管理機(jī)關(guān)決定。以上可以看出，我國(guó)的基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位法人制度與國(guó)外的財(cái)團(tuán)法人制度的確有一些差異。以現(xiàn)有的兩種制度為基礎(chǔ)，建立比較完整和完善的財(cái)團(tuán)法人制度，至少并不存在邏輯上的困難。不過前文已經(jīng)分析，我國(guó)的這個(gè)“特色”極不合理，應(yīng)當(dāng)盡快取消。 （未完待續(xù)）* 法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院講師（100871）。[1] 參見秦暉：《政府與企業(yè)以外的現(xiàn)代化――中西公益事業(yè)史比較研究》，杭州：浙江人民出版社，1999年。[2] 萊斯特?薩拉蒙：“非營(yíng)利部門的興起”，中譯本載何增科（主編）：《公民社會(huì)與第三部門》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年，頁243以下。[3] 關(guān)于中國(guó)非營(yíng)利組織的狀況以及從政治學(xué)、社會(huì)學(xué)角度的分析，可以參見俞可平等：《中國(guó)公民社會(huì)的興起與治理的變遷》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002年。[4] 《基金會(huì)管理辦法》頒布于1988年，1989年國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》沒有對(duì)社會(huì)團(tuán)體的含義進(jìn)行規(guī)定，僅在第2條對(duì)社會(huì)團(tuán)體的具體形式作了一個(gè)不完全的列舉，即包括協(xié)會(huì)、研究會(huì)、基金會(huì)等?？梢姰?dāng)時(shí)完全是從政府行政管理的角度來界定社會(huì)團(tuán)體。但是，《基金會(huì)管理辦法》沒有進(jìn)行修訂。除非擴(kuò)大解釋《基金會(huì)管理辦法》中的“公益事業(yè)”。[6] 參見江平（主編）：《法人制度論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年，頁51；蘇力、葛云松、張守文、高丙中：《規(guī)制與發(fā)展――第三部門的法律環(huán)境》，杭州：浙江人民出版社，1999年，頁8284。[7] 《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第14條，并參見民政部制定的《社會(huì)團(tuán)體章程示范文本》。[8] 根據(jù)民政部制定的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》（1999年12月28日）第5條第3款的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)中的非國(guó)有資產(chǎn)份額不得低于總財(cái)產(chǎn)的三分之二。[9] 其中法人型的民辦非企業(yè)單位的舉辦人如果是個(gè)人或者包括個(gè)人，須有兩個(gè)以上，但是單位舉辦的則似乎可以單獨(dú)舉辦。其中沒有談及其他“民辦事業(yè)單位”，這應(yīng)當(dāng)不是有意將其排除在外，而是因?yàn)楫?dāng)時(shí)此類組織實(shí)在太少，還沒有進(jìn)入作者的研究視野。[11] 參見江平（主編）：同上注6所引書，頁5053，6869。[12] 參見魏振瀛（主編）：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年，頁76；龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國(guó)法制出版社，2001年，頁383。[13] 江平（主編）：同上注6所引書，頁4850。[14] 參見王澤鑒：《民法總則》，增訂版，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，頁150以下；黃立：《民法總則》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，頁111以下；迪特爾?梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，頁862以下。[15] 財(cái)團(tuán)法人的目的是否以非營(yíng)利為限制，實(shí)際上并不是邏輯上的必然。這種財(cái)團(tuán)法人，實(shí)際上是以營(yíng)利為目的。參見迪特爾?梅迪庫斯：同上注14所引書，頁864以下。參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，頁230。參見羅玉珍（主編）：同上注10所引書，頁200。[17] 張俊浩（主編）：《民法學(xué)原理》，修訂第三版，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，頁166以下。[18] 江平（主編）：同上注6所引書，頁49以下；龍衛(wèi)球：同上注12所引書，頁383；梁慧星：《民法總論》（2001年版），法律出版社，2001年，頁144；孫憲忠：“財(cái)團(tuán)法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和宗教財(cái)產(chǎn)歸屬問題”，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第5期。[19] 中國(guó)民法典研究課題組：“中國(guó)民法典：總則編條文建議稿”，（2002年11月28日訪問）[20] 陳惠馨等：《財(cái)團(tuán)法人監(jiān)督問題之探討》，臺(tái)灣1995年，頁219。似乎“舉辦者”可以當(dāng)然成為校董會(huì)成員。由于章程乃是舉辦者擬定，如果他們?cè)谡鲁讨写_定自己不參加校董會(huì)，并無強(qiáng)迫之理。所以，即便是社會(huì)力量辦學(xué)，也和財(cái)團(tuán)法人的該特點(diǎn)并不矛盾。[26] ,《刑法》第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。兩者的關(guān)系“猶如車之二輪，為現(xiàn)代公益活動(dòng)不可或缺的制度。所以，盡管公益信托可以部分地彌補(bǔ)我國(guó)財(cái)團(tuán)法人制度上的缺憾，但是仍有必要建立完善的財(cái)團(tuán)法人制度。主要的標(biāo)準(zhǔn)似乎是要看所據(jù)以設(shè)立的法律（除了關(guān)于財(cái)團(tuán)法人一般規(guī)定以外的其他特別法），還可以考察財(cái)團(tuán)的目的是否屬于作為捐助者的政府的作用范圍，是否直接受到其管理等?！彼坪鹾羞@個(gè)意思。上文已經(jīng)分析，現(xiàn)行法上的基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位大致都可以歸入國(guó)外的財(cái)團(tuán)法人的范疇。但是上文只是說明了可行性，那么是否有這個(gè)必要呢？我國(guó)的基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位是兩套不同的制度。前已言之，基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位法人都不以營(yíng)利為目的，都是基于捐助財(cái)產(chǎn)而設(shè)立，都沒有成員。區(qū)別似乎主要有以下幾點(diǎn)：基金會(huì)須以公益為目的（《基金會(huì)管理辦法》第2條），而民辦非企業(yè)單位僅須不以營(yíng)利為目的（《民辦