【正文】 別的地方或者不合理，或者根本不足以作為建立兩套制度的根據?，F(xiàn)行法上對基金會和民辦非企業(yè)單位的舉辦者的身份以及財產來源（是否國有資產）均有限制，以至于如果政府出面或者以國有資產為主，就不能夠利用基金會或者民辦非企業(yè)單位的形式。即便捐助人在制定的章程中指定自己作為董事會的成員，那也是根據章程行使有關權限，而不是基于捐助人的身份。但是如果希望其取得獨立性，不受政府直接指揮，就如同一般的民間組織一樣，那就應當利用私法途徑。3．中國的財團法人制度的立法模式選擇當然，制度轉換會給實務部門帶來一定的麻煩和困擾，但是長遠來看，這顯然是值得的。不過這應當不成為特別的障礙。筆者以為，從其他國家的經驗看，民法典中關于法人的規(guī)范都比較原則，并不充分，常常需要另外制定單行法作為補充，但是，我國現(xiàn)行的法人制度體系比較混亂，將來必然要進行大的調整，這個調整的工作是一個基本的民事立法問題，還是應當在民法典中完成。更加關鍵的，還是要研究清楚在實質內容上應當包括哪些制度。需要考慮繼承的傳統(tǒng)，應當既包括國外的經驗，也包括現(xiàn)行立法上的經驗。[8]為了適用法律上給公益性團體的特別優(yōu)惠措施，應當另設關于公益目的的審查標準，在有關的稅法規(guī)則中進行具體規(guī)定。應當在法律上使用準確的“捐助行為”概念，避免使用模棱兩可的“捐贈”或者“資助”等概念。按照各國通例，對于捐助人的身份以及個數(shù)都不必規(guī)定。這是一個不合理的規(guī)定。應當將董事會和監(jiān)事會作為法定機關。當然，它的權力應當比社團法人的會員大會要小。法人財產的管理方法，比如如何投資，章程中當然可以規(guī)定，[15]但也應當在法律上為了保證財產運作的安全而設置一定的限制性的強制性規(guī)定。法人原則上不得動用基金。在社團法人制度中，法人成員大會（比如股東會或者會員大會）有權修改章程。允許捐助人修改也將危害財團法人的社會信用，并且可能讓某些人利用財團法人達成不合理的目的，比如本來想捐助甲種事業(yè)，但是害怕社會上乏人支持，于是捐助設立了以乙種事業(yè)為目的的財團法人，等到社會紛紛響應、獲得很多捐款后，突然決定修改章程，變更其目的為甲種事業(yè)。當然，監(jiān)管機關通常不宜主動介入，法律上最好列明可以提出申請的利害關系人的范圍。6．財團法人的解散事由和剩余財產的歸屬。第一是我國法律上只有企業(yè)法人的破產制度，可是其他私法人都可能因為不能清償債務而有依破產程序對債權人公平清償債務的需要?，F(xiàn)行法上對此沒有規(guī)定，但是從法律條文的隱含意思以及經過批準的一些財團法人的章程看，似乎是允許的捐助人在章程中自由規(guī)定，包括可以規(guī)定，董事會有權決議解散財團法人。”[17]這種做法過于僵硬。否則，一個中間法人（非公益、非營利的法人）可能因此而間接地享受原本不得享受的稅收優(yōu)惠，顯然不妥。為了確保財團法人真正的非營利性，在剩余財產分配上也須按照上文闡述的原則加以規(guī)定。這樣，如果有些人愿意拿出財產捐助財團法人，又不希望就此完全喪失財產利益，而是希望將來可以（至少可能）收回出資本身，就可以在這種制度下滿足自己的需要。[19]大陸法系各國以及英美的公益信托制度中都沒有此種設計，但是考慮到我國的民間從事公益事業(yè)的傳統(tǒng)比較薄弱，這種制度既然能夠更多地吸引人們投入資金，似乎有推廣的價值。（2）此類出資人可能特別希望自己作為最初的舉辦者（捐助人），這樣可能比較有榮譽感，也擁有決定章程的權利，包括決定財團法人名稱的權利，這些因素可能都是相當重要的吸引捐資的因素?！咀⑨尅繌埧『疲和献?7所引書，頁182?！埃ǘ┙M織開展和資助開展有益于青少年身心健康的各項活動；”[5] 朱沿華：“人權發(fā)展基金會支持南京大屠殺幸存者夏淑琴維護名譽權”， （2002年11月28日訪問）〈〉但是至少還現(xiàn)在還沒有人提出需要用財團法人制度來發(fā)揮獨特功能。[9] 參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社，1997年，頁143以下；史尚寬：同上注15所引書，頁231以下。[11] 前文已經分析，民辦非企業(yè)單位法人應當是一種沒有成員的法人，符合財團法人的特征，舉辦者可以根據章程成為管理機構成員，但是并非基于舉辦者的身份。民國時期有判例認為財團法人的捐助人當然具有監(jiān)督董事或者經理的權利，并在后者侵犯財團法人財產的時候有起訴的權利。但是，法律中不宜將此規(guī)定為章程的絕對必要記載事項。參見蘇力等：同上注6所引書，頁142143。[21] 在公司法上，股東不得在公司沒有盈利的情形下分配紅利（《公司法》第177條），公司解散時須清償完公司所有債務后，才由股東按照股權比例分配剩余財產（《公司法》第195條）。盡管筆者當初考慮的一些技術上的困難仍然存在，但是并非完全不可克服。這種做法值得借鑒。實務中被注冊的民辦非企業(yè)單位中，舉辦者似乎大都成為管理人員，而民政部似乎也認為舉辦者的地位類似公司的股東，當然具有決策和管理的權利；既然公司法上要求股東須2人以上（國有獨資公司除外），而且傳統(tǒng)的社團法人理論要求至少有兩個成員，因此這里也須有兩個以上的舉辦者。[10] 同說參見孫憲忠：同上注18所引文。所以，在企業(yè)界或者經濟學界認為有特別的需求之前，筆者認為并無設置營利性財團法人制度的必要，否則只能是徒增法律的復雜性，無人有興趣利用之，毫無實益。筆者不擬深入討論中國是否有必要考慮設置類似制度，這里僅大略說明。[3] 中國青少年發(fā)展基金會：“在實施項目和活動”，（2002年11月28日訪問）〈〉“（四）獎勵青少年優(yōu)秀人才及為青少年事業(yè)做出杰出貢獻的團體和個人；[2]中國青少年發(fā)展基金會章程第六條規(guī)定：“中國青基會業(yè)務范圍是：這一點對于財團法人要更加有利。從經濟效果上可以看出，這里的情形相當于無息貸款（如果是金錢投入）或者無償借用，所以有這種目的的當事人，也可以等財團法人設立后，通過簽定無息貸款合同或者借用合同而達到目的。[20]比如，如果捐助人以實物捐助，這些實物被財團法人處分后，只能折價返還，為了防止有人通過不正當手段估高實物的價值從而將來得到超出其原先價值的金額，對于章程中有此種規(guī)定的財團法人，需要在實物估價上有更加嚴格的程序。其他特別法中雖然沒有明確規(guī)定，但是實踐中似乎也有類似的做法。但是我國由于經濟還欠發(fā)達，慈善捐助的傳統(tǒng)也似乎相對欠缺，所以有必要在制度設計上更能夠吸引“投資”。7．捐助人與財團法人的財產關系的一個特殊設計。但是限制條件是不能夠歸屬于自然人或者營利性團體。當然，這個問題可能并不緊迫，但是并不是不需要考慮。從理論上來說，如果章程中規(guī)定了特定的解散事由，比如規(guī)定了法人的存在期限，或者其他特定事由，應當解散。為了防止行政機關濫用職權，應當明確賦予董事會（以財團法人自身的名義）、捐助人、潛在受益人提起行政訴訟的資格。雖然企業(yè)法人的章程變更也需要經過管理機關的審查，但是在企業(yè)法人之下，這是基于私法自治，監(jiān)管機關應當只有有限的審查權。甚至原來的捐助人也不應當有權修改章程，因為從法律上說一點捐助完成他們就喪失了財產權，與該法人“形同陌路”。比如捐助人要求全部基金只能在銀行存款，以求得絕對安全，應當有效。也就是說，法律上須規(guī)定法定的機關及其權限，以及不得由法人機關行使的權限，至于其他機關的設置以及權限的設置，由章程規(guī)定。[14]比如，可以設立捐助人會議，由捐助人以及財團成立后捐贈數(shù)額達到一定數(shù)額的人組成，有選任董事會成員、監(jiān)事會成員以及決定重大事項的權力。[13]董事會和監(jiān)事會的基本權限應當在法律中明確規(guī)定，不允許章程中另作約定，以保障交易安全。[10]現(xiàn)行法上對國有資產捐助的限制的問題前文已經討論。鑒于我國實務上不夠重視章程的制定，所以應當在法律中將必要記載事項規(guī)定得比較詳細，要求捐助人必須制定清楚，以免將來陷入困境。2．財團法人的設立。1．財團法人的目的。四、中國財團法人制度的基本設計：繼承與創(chuàng)新一種是在民法典之中確立其基本規(guī)范，其中不僅僅包括實質意義上的民法規(guī)范，也包括監(jiān)督管理上的基本制度，也就是說可以包括部分行政法規(guī)范，然后再以單行的較低層次的立法規(guī)定較為細節(jié)性的內容（主要是關于監(jiān)督管理的法規(guī)）。[7]不過筆者認為傳統(tǒng)民法上將私法人根據其是成員（社員）的集合還是財產的集合而區(qū)分為社團和財團，在名稱上是非常精當?shù)?，并且至少在法學界已經是一個相當熟悉的概念。重要的并不是選擇一個名詞，而是首先要在法律政策上明確，是否允許存在此類非營利組織，其次要在法律技術上確定，是否確立一套相當于國外“財團法人”制度的統(tǒng)一制度，最后才是決定這套制度的名稱。與現(xiàn)行法相比，這套制度可以在實現(xiàn)現(xiàn)行法追求的所有目的的基礎上更增強其功能，體系上更加簡明清晰，制度更加簡單和容易操作。全國人大常委會法工委對法人制度的兩套方案中都沒有這種限制，這是正確的做法。這就好像政府要從一個私人手上取得某項財產，采取國家征用這種公法途徑固然可以，但是也未嘗不可以采用私法上的買賣合同。立法者需要了解，政府出資設立一個機構時的目的和所希望的管理模式可能是不同的。立法者似乎認為，用國有資產出資興辦公益性服務機構就只能采用一種法律形式，只有采取事業(yè)單位形式（參見1998年的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》）。對于基金會，也應當較為靈活，比如捐助財產如果是一棟大樓，完全可以以它的租金收入作為基金會的經費來源，實現(xiàn)法人目的，或者將來將大樓出售取得資金。這也是為什么大陸法系國家的財團法人制度一般不對基金問題進行很具體的規(guī)定，因為這是章程規(guī)定的事項。比如一個人捐資2億元辦學，可以要求1億元用于購買校舍、設備等支出，另1億元作為基金，只能夠用其孳息以及學校的其他收入應付開支。唯一的限制性規(guī)定就是工作人員的工資和管理費用不得動用基金（《基金會管理辦法》第9條），而業(yè)務活動則不受此限制，可以動用基金。業(yè)務范圍的問題，完全可以讓章程規(guī)定，法律上只要要求其合法性即可。[3]又比如中國人權發(fā)展基金會的章程中就規(guī)定其業(yè)務除了資助人權研究、人權教育、人權宣傳外，還包括開展對外交流，舉辦有益于發(fā)展和完善中國人權的公益事業(yè)等。比如《基金會管理辦法》第10條第2款規(guī)定：“ 國外捐贈給基金會的物資，免征關稅，歸基金會所有；基金會有權將其作為資助，無償轉讓給與其宗旨有關的其他單位或者個人，但不得出售。[1]比如某大公司以資助其家庭困難的職工為目的而希望設立一個基金會，雖然不屬于公益目的，但是該目的并無違法之處，應無不允許之理，只要規(guī)定其不享受公益性基金會的稅收優(yōu)惠和其他優(yōu)惠即可。上述區(qū)分，到底是經過精心設計的、合理的區(qū)分，還是偶然的、隨意的和缺乏充分理由的？對于設立民辦非企業(yè)單位的財產形式，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中沒有明確規(guī)定，僅在第8條規(guī)定，須“有與其業(yè)務活動相適應的合法財產”。（4）捐助財產的形式。（3）經費的來源。（2）業(yè)務活動的方式。當然，二者也有區(qū)別。1．現(xiàn)行法上基金會與民辦非企業(yè)單位法人的異同三、建立統(tǒng)一的財團法人制度的必要性參見陳惠馨等：同上注20所引書，頁198。當然，即便是公益信托制度，由于號稱2002年1月1日施行的《信托法》規(guī)定公益信托的設立須經“公益事業(yè)管理機構”批準（第61條），可是這個機構至今仍然不存在，所